Fecha de publicación: 16 de agosto de 2025
Autor: José Alonso Quiñonez Urrutia
Resumen:
En el contexto de operaciones de fusiones y adquisiciones, es común la incorporación de cláusulas contractuales de origen anglosajón en contratos celebrados bajo sistemas jurídicos de tradición civilista, como el peruano. Estas cláusulas, si bien funcionales y ampliamente utilizadas en la práctica internacional, plantean interrogantes cuando se insertan en un ecosistema jurídico que privilegia la buena fe, el equilibrio contractual y la función social del contrato. Una de las más representativas —la cláusula de Material Adverse Change (MAC)— sirve como punto de partida para explorar este fenómeno.
Este artículo propone una reflexión crítica sobre los desafíos de adaptar cláusulas importadas del Common Law a nuestro sistema, con especial énfasis en el caso de las MAC. A partir de una investigación previa y entrevistas realizadas a abogados especializados en M&A, se sostiene que el principal obstáculo no es normativo, sino cultural: una falta de comprensión funcional y técnica de estas figuras por parte de muchos operadores jurídicos, lo que puede generar distorsiones tanto en la interpretación como en su aplicación práctica.
Lejos de buscar una “tropicalización” forzada o una regulación expresa, el artículo plantea la necesidad de construir una cultura jurídica transaccional más madura, en la que el derecho dialogue con la lógica de los negocios. A modo de invitación, se alienta a los abogados corporativos —quienes conocen estas cláusulas desde la práctica diaria— a compartir más sobre su experiencia, contribuyendo así a cerrar la brecha entre técnica contractual y realidad jurídica.
Palabras clave: Fusiones y Adquisiciones, Common Law, Civil Law, Cláusulas MAC, Importación de cláusulas, Cultura Jurídica Transaccional
- Introducción:
En las últimas décadas, las operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A) han mantenido una actividad significativa a nivel global, con transacciones que superan los USD 3 billones anuales. En el Perú, el mercado de M&A también ha mostrado dinamismo, aunque con mayor volatilidad. Tras una caída en 2020, la actividad repuntó
en 2021 y alcanzó un máximo reciente en 2023 con USD 6.9 billones, reflejando un creciente interés en las oportunidades de inversión y consolidación en el país.
En este contexto, no es un secreto que la redacción contractual en este tipo de transacciones implica, casi inevitablemente, la incorporación de cláusulas de origen anglosajón. Sin embargo, en países de tradición civilista como el Perú, esta importación plantea importantes interrogantes respecto de su aplicabilidad. Estas cláusulas, diseñadas en sistemas donde prima la autonomía de la voluntad y la predictibilidad jurídica, se insertan en un ecosistema normativo que privilegia la buena fe, el equilibrio contractual y la función social del contrato.
Ello ha generado, en algunos sectores, resistencias e incluso cierta desconfianza hacia su uso, especialmente entre abogados no familiarizados con el derecho corporativo o con la lógica transaccional. ¿Pero son realmente estas cláusulas incompatibles con nuestro sistema? Y si lo fueran, ¿estamos frente a un problema jurídico cuya solución pasa por regular estas figuras a la luz del Derecho Civil? ¿O se trata más bien ante un desfase cultural, técnico y profesional en la comprensión de estas operaciones?
A partir de una investigación previa que pude realizar a lo largo en los últimos meses sobre las cláusulas de Material Adverse Change (MAC) —y, en particular, de entrevistas realizadas a destacados profesionales peruanos del ámbito transaccional— me animo a afirmar que el principal desafío no es normativo, sino cultural. Más que discutir si deben “tropicalizarse” o regularse expresamente, el verdadero reto radica en la desconexión entre el derecho como saber técnico y la lógica detrás de estas operaciones complejas.
Este artículo propone una reflexión práctica sobre el fenómeno de la tropicalización contractual desde el caso de las cláusulas MAC. Mi objetivo no es solo invitar a más abogados —jóvenes y experimentados, transaccionales y civilistas— a pensar con rigor, sino también fomentar una conversación más amplia sobre cómo dialoga el derecho con el negocio: con la realidad concreta que lo rodea.
En particular, busco alentar a quienes trabajan en este tipo de operaciones a compartir más sobre su experiencia —aunque muchas veces no tengan el tiempo para escribir—, y a que estudiantes, docentes y abogados de otras especialidades comprendan mejor cómo y por qué se importan estas figuras contractuales. Porque en estas operaciones, como bien señalan los practitioners, no se trata de imponer lo nuestro ni de copiar lo ajeno, sino de construir herramientas que sirvan a quienes realmente importan: las partes del negocio.
- ¿Qué es una cláusula MAC y por qué importa en el Perú?
La cláusula de Material Adverse Change (MAC), también conocida como Material Adverse Effect (MAE), está diseñada para proteger a una de las partes —generalmente el comprador— frente a eventos imprevistos que alteren sustancialmente el valor o la viabilidad del target. En esencia, permite renegociar o resolver un contrato si ocurre un cambio negativo significativo entre la firma y el cierre del acuerdo. Aunque su redacción varía caso por caso, su lógica responde a un principio económico fundamental: gestionar riesgos en contextos de alta incertidumbre y asimetría de información.
La doctrina anglosajona ha estudiado estas cláusulas en profundidad. Kenneth A. Adams (2004) advierte que su utilidad depende directamente de su redacción: términos vagos como “material” o “adverse” generan ambigüedad. Desde su perspectiva, definiciones como “any change, effect or circumstance that is materially adverse” deben evitarse por ser confusas.
Michelle Garrett (2010), por su parte, señala que, a pesar de su popularidad, los tribunales en Estados Unidos rara vez han declarado que una MAC se haya activado en la práctica. Esto ha llevado a proponer alternativas como las reverse termination fees, que permiten una salida contractual clara y predecible sin necesidad de litigio.
Sin embargo, desde una visión empírica, Denis y Macías (2012) encontraron que en EE. UU. las MAC fueron causa directa del 69 % de terminaciones contractuales y del 80 % de renegociaciones en adquisiciones de empresas públicas. Esto demuestra que, más allá de su aplicación judicial, la cláusula MAC cumple una función estratégica real: disuadir, presionar o reequilibrar la relación entre las partes ante contingencias inesperadas.
En el Perú, aunque no existe una regulación específica sobre esta figura, su uso se ha ido incorporando en operaciones de M&A sofisticadas. Esto responde a una necesidad real del mercado. Como explicó Ricardo de La Piedra en comunicación personal, “el SPA proviene del Common Law y se adapta —o “tropicaliza”— al Derecho Peruano. Esta adaptación no siempre es lineal, pues el Civil Law ofrece protecciones como el caso fortuito o la fuerza mayor, que podrían ser invocados sin necesidad de pactarlos expresamente”.
Aun así, la cláusula MAC cumple una función distinta: no exige imposibilidad material, sino una afectación significativa al valor económico del negocio. Es precisamente esa apertura la que genera valor estratégico, pero también complejidad jurídica. Por eso, como advierte Sergio Rodríguez Mosquera, con quien conversé sobre el tema, su uso debe evaluarse con cuidado: “no es conveniente dejar ventanas abiertas para que el comprador se retire invocando hechos genéricos o etéreos”. De ahí que la tendencia sea negociar cláusulas MAC solo cuando existen condiciones externas altamente volátiles que podrían comprometer el sentido económico de la transacción.
La cláusula MAC importa porque introduce un mecanismo contractual que responde a un riesgo real: el de que el negocio ya no sea el mismo entre el momento de firmar y el de ejecutar. En un mercado como el peruano, donde muchas operaciones de M&A involucran empresas familiares, entornos regulatorios inestables y dinámicas económicas cambiantes, la función preventiva y correctiva de estas cláusulas puede resultar valiosa, siempre que se adapten con técnica y sentido comercial al contexto local.
- Choque cultural: Common Law vs. Civil Law
Las cláusulas MAC, como otras figuras importadas del Common Law, no solo plantean un desafío técnico, sino también cultural cuando se insertan en sistemas germano romanos como el nuestro. La dificultad no radica en que sean jurídicamente inválidas, sino en que su lógica funcional —centrada en la asignación de riesgos y la autonomía de las partes— podrían colisionar con principios del Civil Law, como la buena fe objetiva, el equilibrio contractual y la función social del contrato.
En el Common Law, el contrato es un espacio de libertad radical: las partes pactan lo que consideran conveniente. En este contexto, las cláusulas MAC operan como mecanismos abiertos que permiten al comprador retirarse si el negocio ya no representa lo que originalmente evaluó. No necesitan basarse en conceptos como fuerza mayor ni requieren tipificación legal: su eficacia depende de la claridad con la que se definan y del entorno de predictibilidad que ofrecen los precedentes.
Sin embargo, esa apertura no es una característica estática: dependerá de cómo se redacte la cláusula y del resultado de la negociación entre las partes, que puede estar condicionada por distintos factores: el perfil del comprador y del vendedor, la aversión al riesgo, o la urgencia por cerrar la transacción del contrato. Así, una cláusula amplia favorece al comprador, mientras que una más cerrada brinda mayor seguridad al vendedor. Incluso,
en ciertos casos, este último puede negarse a incluirla si cuenta con suficiente capacidad de negociación pues puede considerar que el deal no lo justifica.
En el fondo, todo se vincula con la lógica de asignación de riesgos: quién está dispuesto a asumir qué, y cómo se traduce eso en el precio, en las condiciones de salida, o en los niveles de vinculación posterior al cierre. A mayor carga de riesgo asumido, menor precio (o mayores garantías); y a menor disposición a asumir riesgos, mayor expectativa de cobro. En ese equilibrio, la cláusula MAC puede ser una herramienta útil —o, por el contrario, una barrera— dependiendo del contexto específico de la operación.
Por su parte, en el Civil Law, el contrato no puede leerse como un pacto meramente autorreferencial. Como mencioné, está condicionado por principios imperativos, que imponen límites incluso a lo que las partes acuerdan. La buena fe —entendida no solo como lealtad, sino también como cooperación y razonabilidad— actúa como freno a cláusulas percibidas como desequilibradas o abusivas.
Es cierto que esas figuras pueden ser invocadas en un arbitraje, pero rara vez prosperan. En general, los árbitros familiarizados con transacciones sofisticadas entienden la naturaleza funcional de las MAC dentro del marco del Common Law. El problema aparece cuando se designan árbitros sin experiencia en estas operaciones, o que intentan encajar estas cláusulas dentro de categorías propias del Derecho Civil.
Desde una mirada estrictamente civilista, estas cláusulas pueden parecer incluso sospechosas, por abrir la puerta a que una parte —generalmente más fuerte o con mejor asesoría— termine resolviendo el contrato por motivos demasiado amplios o poco objetivables. Esta percepción, sin embargo, parte de una visión formalista del contrato, que no necesariamente refleja la lógica transaccional de una operación de M&A.
Este choque cultural se vuelve más evidente cuando se importan estas cláusulas sin adaptación, sin técnica o sin conocimiento del negocio. No basta con importar cláusulas o “peruanizarlas”: hay que traducir su lógica funcional a un lenguaje normativo distinto.
Si se incluyen o no estas cláusulas no debería depender de si “son buenas o malas”, sino de su conveniencia para el caso concreto y del poder de negociación de las partes. Muchos abogados las evitan no por convicción doctrinaria, sino porque no favorecen a su cliente en la negociación. Y eso está bien, siempre que se entienda qué se está dejando fuera. La
cláusula MAC no es un requisito, pero sí una herramienta válida cuando se maneja con técnica y se comprende su función.
- Más allá del texto: la cláusula MAC como reflejo del negocio
La cláusula MAC no es solo una disposición jurídica: es también un reflejo de cómo se entienden los riesgos, los intereses y las dinámicas que rodean una operación de M&A. En ese sentido, su inclusión —o exclusión— no puede analizarse únicamente desde la dogmática contractual, sino desde una perspectiva más amplia, que considere la lógica comercial, el contexto reputacional y la confianza entre las partes.
En el Perú, muchas operaciones de M&A- que en su mayoría son adquisiciones involucran empresas familiares o grupos económicos con dinámicas particulares. La valoración de estos negocios no se reduce únicamente a un aspecto económico, sino también a relaciones personales, conocimiento acumulado o posicionamiento reputacional. En ese contexto, el riesgo de que algo cambie entre la firma y el cierre del contrato no es una hipótesis remota: es una posibilidad concreta.
Al conversar con destacados practitioners, me di cuenta que, pese a sus diferentes posiciones, coincidían en que este tipo de operaciones no pueden entenderse solo desde el Derecho, sino como un todo que involucra estrategia, psicología, objetivos de largo plazo y realidades empresariales complejas.
La cláusula MAC es útil en la medida en que refleje de forma clara lo que las partes necesitan y acuerdan. Si es ambigua, mal copiada o ajena al contexto del negocio, puede terminar desnaturalizándose o volverse litigiosa. Pero si se diseña con técnica y se adapta a la lógica del deal, se convierte en una herramienta poderosa al servicio de las partes y no en su contra.
- El verdadero problema: cultura jurídica, escritura y comprensión
Uno de los hallazgos más reveladores durante mi investigación fue constatar que, aunque las cláusulas MAC se utilizan en la práctica peruana, se escribe poco sobre ellas. No porque no generen interés, sino porque los abogados que realmente las aplican suelen priorizar, por temas de tiempo, el cierre de transacciones antes que la producción académica o la reflexión escrita.
Esta situación no solo limita el desarrollo doctrinario en torno a las MAC, sino que también contribuye al vacío de discusión sobre muchas otras cláusulas de origen
anglosajón que, pese a usarse cotidianamente, siguen siendo ajenas para buena parte del gremio jurídico y que como he señalado, no se escribe mucho sobre lo que supone esa importación a nuestro sistema.
Esa ausencia dificulta su adecuada interpretación en espacios como el arbitraje, donde puede darse el caso de que se designen árbitros que no están familiarizados con su lógica funcional. De ahí que algunos operadores jurídicos busquen subsumirlas dentro de categorías del Derecho Civil, desconociendo su naturaleza como herramientas de asignación de riesgo propias del Common Law.
Por otro lado, existe una brecha importante entre los abogados que diseñan estos contratos y aquellos que no están familiarizados con el mundo corporativo o transaccional. No se trata de que unos sepan más que otros, sino de que la cultura jurídica dominante sigue estando orientada a esquemas tradicionales, contenciosos o normativos, y no al diseño contractual estratégico.
Por eso, es importante que más agentes jurídicos —sean estudiantes, docentes, árbitros o abogados de otras áreas— se acerquen a estas figuras con curiosidad, sin prejuicio, y con la disposición de entender qué buscan las partes al incorporarlas. Solo así se podrá construir una cultura jurídica transaccional madura, donde el derecho acompañe al negocio en lugar de dificultarlo.
Como bien expresó Fernando de Trazegnies, “el contrato es un organismo vivo, que nace de la vida misma y que no puede desconocerla”. Esta idea condensa con claridad lo que está en juego: el contrato no es una estructura rígida ni un molde doctrinario, sino una herramienta que debe adaptarse a la lógica de quienes lo celebran y al entorno en el que actúa.
En esa línea, no es la realidad la que debe ajustarse al derecho, sino el derecho el que debe dialogar con la realidad que busca regular. Las cláusulas MAC, como otras figuras importadas, no son una amenaza a nuestro sistema, sino una oportunidad para que el derecho peruano evolucione junto con las prácticas comerciales que ya forman parte de él.
- Conclusión
Las cláusulas MAC son una figura atípica en nuestro ordenamiento jurídico, pero no por ello ajena a la práctica contractual moderna. Lejos de representar una amenaza al Derecho
Civil, constituyen una herramienta funcional diseñada para asignar riesgos en operaciones complejas, siempre que se adapten con técnica y comprensión del negocio. Su incorporación no supone renunciar a nuestros principios, sino enriquecerlos con mecanismos útiles para quienes realmente los necesitan: las partes.
Este artículo no pretende agotar el tema, sino abrirlo. Invito especialmente a los abogados corporativos —que negocian, redactan y conocen de cerca este tipo de cláusulas— a compartir más sobre su experiencia. Porque si bien la cláusula MAC es solo un ejemplo del cual me he valido para manifestar mi inquietud, los desafíos que plantea reflejan una cuestión más profunda: ¿cómo debemos adaptar, entender y aplicar las cláusulas de origen anglosajón en un sistema como el peruano?
Esa es una conversación que solo los practitioners pueden liderar con conocimiento de causa. Y es importante que lo hagan, no solo para mejorar la práctica, sino para contribuir a construir un derecho contractual más moderno, funcional y conectado con la realidad.
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