En presente artículo haremos algunos comentarios respecto a la Casación Nº 539-2017-Lambayeque en el proceso seguido por el delito de violación de persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir en agravio de una menor de quince años, haciendo énfasis en la figura jurídica de la tentativa y el desistimiento.
En relación a los hechos, se aprecia que el 17 de febrero del 2013 el encausado y una menor estuvieron libando una botella de vino en un determinado restaurante de Lambayeque, para luego de ello dirigirse a un hostal, despertando la menor horas más tarde sin recordar lo que había sucedido, motivo por el cual se dirigió a un Centro Médico y al practicarle el reconocimiento médico legal la agraviada presentó himen con desfloración antigua y una lesión genital reciente. De otro lado, se comprobó que la víctima arrojó positivo para benzodiacepina; sin embargo, también se concluyó que no se produjo la penetración, por cuanto la lesión estaba ubicada en un área genital externa a la parte himeneal.
Es importante señalar que respecto al grado de desarrollo del delito o iter criminis, el Juez Penal concluyó que el ilícito penal estuvo consumado, mientras que la Sala Penal puntualizó que se realizó en grado de tentativa; asimismo, descartó el desistimiento voluntario en razón de dos circunstancias; i) el olor fétido de la prenda íntima de la agraviada, y ii) debido a que una amiga llamó insistentemente al número celular de la víctima.
Posteriormente, el encausado al no encontrarse de acuerdo con la sentencia condenatoria de la Sala Penal interpuso recurso de casación bajo las siguientes causales que se encuentran establecidas en el artículo 429º del Código Procesal Penal: i) si la sentencia importa una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal, ii) si la sentencia que ha sido expedida con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, y iii) si la sentencia se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o por el Tribunal Constitucional.
Empezaremos indicando que la tentativa se configura cuando el agente comienza la ejecución de un delito, el cual decide cometer, sin llegar a consumarlo, esto se encuentra establecido en el artículo 16º del Código Penal. En esa línea, la tentativa se ubica sistemáticamente dentro del iter criminis entre la fase de actos preparatorios y la consumación.
La tentativa tiene dos clases o modalidades: la tentativa inacabada y tentativa acabada. La primera de ellas se presenta cuando el autor —según la representación de los hechos que tiene en el instante que toma la decisión— no ha realizado lo necesario para alcanzar el resultado propuesto, debido a que se presenta una interrupción originada en la voluntariedad del mismo agente o por circunstancias externas, mientras que la segunda se verifica cuando el agente, según su representación de los hechos, entiende haber realizado todos los actos necesarios para que se consuma el delito, faltando solo la producción del resultado, sin embargo, de igual forma éste no se produce por la propia intervención voluntaria del autor —es decir, el desistimiento— o por circunstancias externas.
Hay algunos autores que señalan que el delito frustrado es lo mismo que la tentativa acabada donde se presenta la figura del arrepentimiento o desistimiento activo para evitar el resultado, lo que deviene en una forma de impunidad.
A continuación, en lo relativo a la figura del desistimiento voluntario, se contemplan dos supuestos: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado, lo que también se le conoce como el desistimiento pasivo o tentativa inacabada; y de otro lado, se tiene al denominado desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada es eficiente para producir el resultado dañoso contemplado por la norma —tentativa acabada—, de tal manera que se evita real y eficazmente su acaecimiento por una actividad positiva del propio agente. En otras palabras, en la tentativa inacabada basta con la simple omisión de seguir actuando, de modo que el autor tiene en su propia mano poder cumplir con este requisito; y en la tentativa acabada, por el contrario, el autor debe intervenir activamente en beneficio de su víctima, y por ello también corre con el riesgo relativo al éxito en la evitación del resultado.
A su vez, es importante tener presente la concurrencia del aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartarse libre y voluntariamente del hecho criminal. En ese sentido, en la tentativa acabada, “el autor, desde su punto de vista, ha realizado todos los actos ejecutivos que deberían causar el resultado, no consiguiendo producir este, sin embargo, por causas ajenas a su voluntad”[1]. Mientras que, en la tentativa inacabada, “desde el punto de vista del autor, a este todavía le quedaba por llevar a cabo alguno de ellos [actos ejecutivos] para considerar finalizada su tarea delictiva”[2].
En relación a la casación comentada, el razonamiento del ad quem difirió de lo anteriormente relatado, pues la sentencia de segunda instancia no especificó frente a qué clase de tentativa se encontraban. A su vez, los motivos que confirieron para negar la presencia del desistimiento en la sentencia de primera instancia no surgieron del debate contradictorio y carecían de sustento probatorio. Por tanto, ni del material probatorio actuado ni de lo emitido en el contradictorio pudo haberse deducido que el encausado hubiese iniciado la ejecución del acto sexual, es decir, no concurrió prueba alguna con relación a los fundamentos esgrimidos que pudiera negar el desistimiento, pues no pudo probarse la tentativa punible de un delito contra la libertad sexual ni mucho menos su consumación.
Por otro lado, es destacable la precisión de la Corte Suprema sobre la distinción entre tentativa acabada e inacabada —a pesar de que, irónicamente, tampoco apuntaron qué tipo de tentativa era la que se analizaba—, pues la disparidad entre ambas es de suma importancia para evaluar la posibilidad de desistimiento y su posterior presencia o ausencia, ya que, tal como lo establece la casación reseñada, la interrupción voluntaria de la tentativa inacabada es de carácter pasivo, mientras que en la tentativa acabada se requerirá un acto positivo para detenerla, debido a que será la única manera de afirmar que el riesgo prohibido realizado pueda revertirse.
Aplicando lo indicado al caso concreto, los Jueces Superiores afirmaron que “si bien el sentenciado hizo que la agraviada ingiriera la sustancia que tenía benzodiacepina, la llevó al hotel, ingresaron a la habitación y le causó lesiones genitales, sin embargo, en virtud de lo declarado por el perito especializado, no asumió la existencia de una penetración, toda vez que, la lesión se originó en la parte externa del himen”. En consecuencia, descartaron un delito consumado, pues si bien, conforme al tenor del artículo 171º del Código Penal, la violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir no requiere necesariamente de penetración para su comisión, no se probó la realización de alguno de los varios supuestos que establece el tipo penal[3].
En tal sentido, no se pudo alegar la ejecución de un delito hasta el grado de consumación, por lo que debía evaluarse si se presentaba una tentativa punible, o por el contrario, el desistimiento voluntario, que se encuentra establecido en el artículo 18º del Código Penal que señala que si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado solamente cuando los actos practicados constituyan por sí otros delitos. Esto quiere decir que el desistimiento no es punible.
Para resolver esa incógnita, la Corte Suprema optó por verificar los requisitos del desistimiento, explicitados en el fundamento décimo primero en la mencionada casación. De acuerdo a ello, cuatro son las condiciones a cumplirse:
- Voluntariedad, descartando motivos ajenos o externos al sujeto por los cuales se explique la no consumación.
- Comportamiento positivo, pues la mera oposición del agente no es suficiente, una vez puestos los resortes físicos necesarios para la producción natural del resultado”.
- Eficacia con respecto a la “evitación, en mayor o menor medida del resultado propuesto”.
- Completitud, pues deben ejecutarse todas las acciones necesarias para evitar la producción del resultado.
A este respecto, al establecer la Sala como imprescindible que el desistimiento requiera de un acto positivo —entendido como un movimiento físico—, se asume tácitamente que el encausado cometió una tentativa acabada, con todos los actos ejecutivos que deberían desembocar en un resultado lesivo; empero, en el fundamento subsiguiente aseveraron que “no es posible deducir si éste dio inició a la ejecución del acto sexual […], o si, por el contrario, prescindió de realizar algún comportamiento destinado a cumplir dicha finalidad”[4].
Lo curioso es que dicha cita evidencia contrariedad con la pretensión implícita de la tentativa acabada, insertada en las prescripciones empleadas para evaluar si se está frente a un desistimiento válido, puesto que lo que dice en conjunto —en otras palabras—, es que no se tiene certeza sobre si se produjo una tentativa acabada o inacabada, y ello, en razón a que en ambos tipos existen comportamientos destinados a cumplir el fin delictivo, encontrándose la diferencia en que en la primera se ejecutaron los actos necesarios y suficientes, mientras que en la tentativa inacabada solo se llevan a cabo actos necesarios, pero no lo suficientes para desencadenar el resultado no permitido, esto es, las conductas encaminadas a concretar una finalidad delictiva conforman un denominador común entre la tentativa acabada e inacabada, por lo que no pueden servir para determinar disparidades entre ambas.
Por ende, a consideración propia, la tentativa es inacabada, pues el sujeto activo “ingresó junto con la agraviada al hostal “Clímax” y le suministró benzodiacepina”[5], siendo actuaciones que pueden etiquetarse como actos encaminados a la comisión del delito en cuestión, no obstante, no hubo prueba que confirme subsecuentes actos idóneos para lesionar la libertad sexual, por lo que se descartaría la tentativa acabada. Así pues, debía bastar con la omisión de proseguir con los actos ejecutivos, además de adicionar la voluntariedad, la eficacia y la completitud.
En ese marco, al examinar la concurrencia del primer requisito —la voluntariedad—la Corte mencionó que, para evitar que el ingreso al hostal y el suministro de benzodiacepina culminen en una violación, era suficiente que el encausado evitase continuar con “hechos directos” necesarios para el complemento de la ejecución del delito[6]. Lo señalado nunca se objetó, pues la Sala Suprema Penal Transitoria señaló que “no concurre prueba en contrario que niegue un desistimiento libre, espontáneo y voluntario a que se produjera todo acto sexual”. Por tanto, se verifica el primer requerimiento al considerar que “no se acreditó el desinterés por neutralizar el plan que, presuntamente, había puesto en marcha”[7]. Dicho en otras palabras, no se pudo contradecir la afirmación de que, motu proprio, el encausado culminó con la puesta en riesgo que él mismo generó. En ese sentido, no se probó que su persona perdiera en algún momento objetivamente el control de la secuencia de conductas destinadas a la realización de una acción delictiva, descartando así que fuesen factores externos los que lo detuvieron de continuar con el plan delictivo puesto en marcha.
Igualmente, es menester señalar que el segundo mandato —comportamiento positivo— no es de recibo en el presente caso, toda vez que, como se indicó líneas arriba, el desistimiento en el contexto descrito debe ser evaluado por medio de la óptica de la tentativa inacabada, toda vez, que solo se requería que decline voluntariamente de proseguir los actos encaminados a la ejecución del delito, es decir, que evitase la continuación de comportamientos conducentes a lesionar la libertad sexual de la menor de edad. Ello es así porque el acto de suministrar benzodiacepina a la potencial víctima por sí mismo careció de entidad suficiente para desembocar en el resultado lesivo que los delitos de violación de la libertad sexual buscan sancionar, requiriendo entonces actividades adicionales que permitan afirmar la existencia de un peligro concreto frente al bien jurídico protegido por el artículo 171º del Código Penal.
En adición, se estimó que la interrupción voluntaria de los comportamientos ejecutivos ya iniciados fue “plenamente eficaz para evitar que el curso normal de su conducta hubiese desembocado en la efectiva violación”, cumpliendo también con la tercera exigencia —eficacia— en razón a que el desistimiento fue adecuado, desde una perspectiva ex post, para detener u obstruir una lesión a la libertad sexual como bien jurídico protegido.
Finalmente, el cuarto imperativo —completitud— también fue alcanzado, pues bastaba con la ausencia de prosecución de parte del casacionista para evitar la producción del resultado penalmente prohibido, sin exigir la ejecución de algún movimiento activo adicional para detener la cadena de acciones conducentes a la lesión de la libertad sexual[8], debido a que era ineludible la presencia de otros actos intermedios adicionales a la acción realizada por el recurrente para que llegue a ser considerada típica[9], conforme al tipo penal de violación de persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir. Por tanto, no se pudo verificar ex ante la concurrencia de una situación de peligro con entidad suficiente para lesionar al bien jurídico-penalmente protegido.
En conclusión, considerando que los eventos señalados se analizan en el marco de la tentativa inacabada, se contempla el cumplimiento de los requisitos señalados por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema para la aplicación del artículo 18º del Código Penal. En otros términos, se ha configurado la existencia del desistimiento que evita finalmente la atribución de responsabilidad penal previamente imputada por el delito de violación de persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir.
[1] Enrique Gimbernat Ordeig. “El desistimiento en la tentativa acabada. Lectio doctoralis”. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales 51 (1998): 26.
[2] Ibíd., 26.
[3] De todas formas, la penetración era una forma relevante de comisión en dichas circunstancias, pues se discutía la realización del delito considerando que se comprobó que la agraviada sufrió lesiones vaginales.
[4] Fundamento décimo segundo de la Casación N.º 539-2017-Lambayeque, del 29/11/2017.
[5] Ibíd., fundamento décimo segundo.
[6] Mario Garrido Montt. Etapas de ejecución del delito. Autoría y participación (Santiago: Editorial jurídica de Chile, 1984), 187.
[7] Fundamento décimo tercero de la Casación N.º 539-2017-Lambayeque, del 29/11/2017.
[8] Ello sería de exigencia en el caso de haber configurado una tentativa acabada.
[9] Antoni Gili Pascual. “Sobre los momentos inicial y final de la tentativa”. Estudios Penales y Criminológicos 51 (2021): 850.
Imagen extraída de: https://www.utp.edu.pe/blog/sites/default/files/styles/webp/public/noticias/derecho%20docente.jpeg.webp?itok=HASx2iCI
