El árbitro es un particular que por convenio entre las partes (y por mandato constitucional), asume jurisdicción para resolver una controversia de esas partes. Una de las principales ventajas ofrecidas por el arbitraje es justamente esa. La posibilidad de elegir a tu propio “juez”, a quien se le otorga competencia limitada para determinados temas establecidos en el convenio arbitral.
Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para nombrar al árbitro (puede optar por un tribunal arbitral, generalmente formado por tres miembros o un árbitro único) o el sometimiento al Reglamento de un Centro de Arbitraje, con el único límite de respetar el principio de igualdad. Es un gran error no aprovechar esta ventaja pues una buena selección del árbitro minimiza los riesgos de un arbitraje largo y costoso, un laudo inadecuado y hasta su propia anulación.
La ley peruana -Decreto Legislativo 1071 con la modificación introducida por el Decreto Legislativo 1231 para este tema en concreto -, es significativamente dúctil para la voluntad de las partes, al sólo exigir tres requisitos bastante sencillos para ser árbitro: i) Tener pleno ejercicio de sus derechos civiles, ii) No haber recibido condena penal por delito doloso y iii) No tener una restricción legal o contractual. Sobre este último requisito, pueden existir leyes estableciendo impedimentos específicos (restricción legal) que impidan a ciertas personas participar como árbitros; asimismo, el propio Reglamento del Centro de Arbitraje al que se han sometido las partes o el propio convenio arbitral (restricción contractual) también pueden imponer limitaciones, por ejemplo, la nacionalidad, el idioma hablado o determinada capacitación comprobada del árbitro. Pero nuestra ley es aún más complaciente, al punto de no exigir en los arbitrajes internacionales “de derecho” que quien resuelva sea abogado y en los arbitrajes nacionales “de derecho” poder pactar su no obligatoriedad.
Un arbitraje será eficiente si ha sido resuelto dentro de un tiempo razonable, con un costo razonable y con una decisión razonable. Difícil satisfacer a ambas partes en lo último, pues siempre va a existir una parte vencida, pero si la decisión no fue objeto del recurso de anulación de laudo o si habiéndolo sido, el Poder Judicial lo desestimó, el laudo fue correcto. El responsable de esta eficiencia es sin lugar a dudas el árbitro, quien deberá lidiar con todo tipo de circunstancias, tanto de forma como de fondo, que podrían conspirar contra este propósito.
Dicho esto, hay cuatro exámenes recomendables para la selección del árbitro, sobre todo para eliminar o atenuar todo tipo de inconvenientes respecto de la eficiencia del arbitraje.
i) Test de la disponibilidad. El árbitro debe tener tiempo. Ustedes pueden tener como candidato a uno de los árbitros más prestigiosos del país pero si antes de su caso tiene 20 pendientes de resolver, probablemente no recibirán la atención esperada. Es necesario también averiguar si otras ocupaciones profesionales (por ejemplo, ejercer como abogado, profesor universitario o director de una empresa) o sociales (por ejemplo, ser presidente de un club deportivo) pueden interferir en el encargo. Finalmente, la salud y la edad también son factores relevantes. Todo aquello que pueda estorbar su función arbitral debe ser ponderado.
ii) Test del conocimiento y experiencia. El conocimiento y experiencia debe alcanzar dos ámbitos: el problema materia de la disputa y la gestión del arbitraje. En eso radica la actividad sustancial del árbitro. Ambos tienen gran valor. Aunque, con relación a la materia, es más exigente el conocimiento y con relación al arbitraje, la experiencia.
Vamos por el primero. Es recomendable contar con un árbitro con conocimiento del sector económico y/o de la materia objeto de la controversia pues facilitará la conclusión del arbitraje en un tiempo razonable. Además, la impericia en este tema puede causar una decisión injusta. En las contrataciones del Estado, por ejemplo, las controversias entre las entidades y los contratistas están “desjudicializadas” y el arbitraje es prácticamente obligatorio. Entonces, un árbitro familiarizado con los procedimientos de selección del contratista en general o con la elaboración de un expediente técnico, en el caso particular de una controversia derivada de una obra pública, por lo menos simplificará su tiempo en detectar el quid del problema. Con la evaluación de sus antecedentes profesionales debe poder colegirse mínimamente que el candidato está en aptitud de entender el problema. Un árbitro experto en patentes no necesariamente será el candidato ideal para una controversia sobre seguros.
Con relación al otro ámbito, errores en la conducción de un arbitraje pueden provocar la anulación del laudo. La ventaja de la flexibilidad del arbitraje puede convertirse en su desventaja si es que no se cuenta con árbitros versados en la práctica arbitral para salir del paso ante situaciones imprevistas (por ejemplo, el Covid-19), obstrucciones de las partes (por ejemplo, recusaciones maliciosas), inadecuada actuación de pruebas (por ejemplo, mal uso del interrogatorio cruzado), etc. Una buena pauta para recordar al viejo refrán “más sabe un diablo por viejo que por diablo” es esta actividad. Cada arbitraje es una historia distinta cuyas circunstancias alimentan las alternativas de solución para los futuros casos de un árbitro.
iii) Test de la imparcialidad. Desde el famoso caso inglés Rex. v. Sussex Justices, ex parte McCarthy ([1924] 1 KB 256, [1923] All ER Rep 233), donde el juez Lord Hewart resaltó el aforismo “Not only must Justice be done; it must also be seen to be done”, estableciéndose como un estándar para evaluar el conflicto de intereses, la aplicación del principio por el cual la “apariencia de parcialidad” es suficiente para revocar una decisión judicial, en la práctica arbitral es una obligación esencial de todo árbitro revelar toda circunstancia que ponga en duda su independencia o imparcialidad. El propósito de este análisis es anticiparse a hechos externos que podría provocar un incidente de recusación. No debemos olvidar que las partes también están facultadas para solicitar la exclusión de los árbitros por circunstancias vinculadas a la imparcialidad e independencia así como el incumplimiento del deber de revelar del árbitro. El árbitro seleccionado por una parte no es un “abogado de parte” que lo representa en el tribunal arbitral y si el candidato está “dispuesto a serlo” definitivamente es un grave error elegirlo. Para un árbitro con experiencia es fácil detectar los “árbitros parcializados”. Las vinculaciones entre partes, árbitros, firmas de abogados y cortes de arbitraje es necesario evitar pues será como una espada de Damocles para una recusación o anulación de laudo.
iv) Test de los atributos personales. Las personas tienen rasgos diferenciados y distintivos de su naturaleza. El ejercer la función de árbitro requiere de características particulares. Cuanto más público y “mediático” es el candidato, será más fácil saber si cuenta con ellas. Está de más decir que debe ser honesto e inteligente, pero hay otros atributos requeridos para ser un buen árbitro. Entre los más relevantes podemos mencionar: habilidades de comunicación, habilidades de redacción, capacidad de escuchar, capacidad de investigar, empatía, liderazgo, flexibilidad, discreción y capacidad para brindar soluciones efectivas preocupándose por la parte operativa de sus laudos, no dejándolos a “medias” y siendo consciente de los efectos de su decisión.
¿Cómo evalúo al candidato?
En tiempos de Big Data y donde el concepto de lo público y privado se está reformulando, es más fácil obtener información suficiente para hacer una selección adecuada. Los principales recursos para una adecuada elección son: Sentencias y Laudos, Internet y Redes Sociales, Boca a Boca, Servicios especializados y Entrevista Personal.
Las sentencias sobre recursos de anulación de laudo pueden revelar si las decisiones de un candidato a árbitro han sido anuladas, con qué frecuencia y porque razones. Esto permite evaluar por ejemplo, si tiene cuidado en respetar el debido proceso y en motivar sus laudos, pues son estas las principales razones por las que se cuestionan los laudos. Aunque es más difícil por el compromiso de confidencialidad, cada vez más instituciones y centros de arbitraje publican laudos y también las recusaciones fundadas. Cuando una de las partes es el Estado, existe la obligación de publicidad y eso permite una mejor evaluación de la actividad del árbitro.
El uso de internet y las redes sociales también es útil. “Googlear” al candidato es lo primero que debe hacerse para ver que nos revela la “red” de él. También está el Facebook, Instagram, LinkedIn y Twitter para analizar su perfil y su red de amigos para detectar algún posible conflicto de interés.
La técnica del boca a boca, consultando a abogados o empresarios directamente puede ser otro instrumento importante para saber la percepción que se tiene sobre el candidato. Hasta ahora es uno de los mecanismos que permite acrecentar la confianza en el candidato. Cuantas más buenas referencias se recibe de distintas personas, menos rechazo se recibirá de la otra parte.
Para casos más complejos, generalmente, internacionales y con cuantías considerables, existen varios software que facilitan la información sobre candidatos a árbitros en base a recolección de datos de usuarios del mundo arbitral u otras fuentes y utilizando técnicas de inteligencia artificial. Entre los más conocidos están “GAR Arbitrator Research Tool” y “Arbitrator Intelligence”.
Finalmente, la entrevista personal con el candidato es un recurso válido. No se debe traspasar las líneas éticas de una conversación cuyo único propósito es conocer si tiene disponibilidad de tiempo e indagar sobre sus credenciales profesionales. No se debe pedir una opinión del caso. Se puede solicitar su curriculum vitae. También sirve indirectamente para evaluar sus atributos personales.
Notas:
[1] El artículo 139, numeral 1 de la Constitución le reconoce naturaleza jurisdiccional al arbitraje. El Tribunal Constitucional acogió por primera vez esta teoría jurisdiccional del arbitraje en el fundamento jurídico N°8 del caso “Cantuarias Salaverry” (Exp. 6167-2005-PHC/TC).
[2] A título de ejemplo, la Ley 27588, “Ley que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como de las personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual”, la cual en su artículo 2°, literal f) impide a estas personas intervenir como árbitros bajo ciertas circunstancias.
[3] Según la Ley de Contrataciones del Estado vigente (T.U.O. aprobado por el Decreto Supremo N°082-2019-EF), cualquier controversia entre la Entidad y el contratista respecto del contrato, tiene que ser resuelta por el mecanismo de solución de conflictos, que bajo las condiciones establecidas en dicha ley debe (obligatoriamente) o puede (facultativamente) utilizarse. Actualmente son 5: i) conciliación, ii) arbitraje institucional, iii) arbitraje ad hoc, iv) junta de resolución de disputas o v) Poder Judicial. El más empleado y estimulado por dicha ley es el arbitraje.
[4] Este estándar fue aplicado por el Tribunal Constitucional en el caso IVESUR S.A. (Exp. 02851-2010-PA/TC).
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