El periodo de prueba es una institución clásica del Derecho del trabajo, pero no por eso las distintas situaciones que se desprenden de su aplicación han sido desarrolladas o comprendidas; de hecho, el devenir y la evolución de las relaciones laborales constantemente establecen una nueva casuística sobre el particular.
Existen diversos casos que han generado mucho interés de la comunidad académica por lo discutible que resulta ser cada caso.
Un ejemplo de ello es lo resuelto en la Casación N° 7095-2014-Lima, en el que se discute si procede el pago de la indemnización por daños y perjuicios tratándose del caso de un trabajador que renunció a su anterior empleador por pedido y promovido por la oferta que le realizó su futuro empleador, quien luego, ya teniendo un vínculo laboral con aquel, lo cesó durante el periodo de prueba.
Tenemos también el caso de la Casación Laboral N° 28242-2018-Del Santa en el que se debate acerca de si es posible cesar al trabajador durante el periodo de prueba, cuando éste se encuentra con un descanso médico, precisamente porque sufrió un accidente de trabajo.
Del mismo modo, el caso del cese de una trabajadora gestante durante el periodo de prueba, tal como lo analiza el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 02456-2012-AA/TC.
Igualmente, al inicio de la vigencia de la declaración de la emergencia sanitaria y de la emergencia nacional, se suscitaron muchos casos en los que, trabajadores que habían sido contratados semanas antes, fueron desvinculados bajo el argumento del cese en periodo de prueba en momentos en que no podían prestar sus servicios y que muchos empleadores no podían desplegar sus actividades.
Para poder resolver estos casos, es indispensable conocer con mucho detalle qué es el periodo de prueba, cuál es su finalidad y cuáles sus alcances.
A este respecto, es menester indicar que el artículo 10 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que: “El período de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario”.
Además, precisa que: “Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso de personal de dirección”.
El artículo 75 de la misma norma precisa que, en el caso de los contratos sujetos a modalidad rigen las mismas reglas antes anotadas.
Por otro lado, el artículo 16 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR, indica que: “En caso de suspensión del contrato de trabajo o reingreso del trabajador, se suman los periodos laborados en cada oportunidad hasta completar el periodo de prueba establecido por la Ley”.
Esta norma aclara que: “No corresponde dicha acumulación en caso de que el reingreso se haya producido a un puesto notoria y cualitativamente distinto al ocupado previamente, o que se produzca transcurridos tres (3) años de producido el cese.
Finalmente, el artículo 17 de este Reglamento señala que: “El exceso del período de prueba que se pactara superando los seis meses o el año, en el caso de trabajadores calificados o de confianza, respectivamente, no surtirá efecto legal alguno”.
Las citas legales son esenciales para establecer el concepto, y los derechos y obligaciones que se derivan de esta institución.
El periodo de prueba, que es un deber y un derecho de ambas partes de la relación laboral, es el lapso en el cual el empleador evalúa las virtudes y defectos básicos y primarios del trabajador, como persona y como profesional, comprobando si es idóneo para el cargo; del mismo modo, el trabajador comprueba si el empleo era el que tenía previsto, si le conviene y si se siente conforme con las responsabilidades otorgadas.
Entonces, se trata de un espacio temporal, que tiene por objeto comprobar si las aptitudes y las actitudes del trabajador son las apropiadas para el puesto contratado, de modo que exista, preliminarmente, certeza respecto a que se trata del personal ideal para ocupar la posición requerida; del mismo modo, en este periodo el trabajador convence su empleador de sus cualidades o, en todo caso, termina por convencerse que no es lo que busca.
Siendo un periodo de inestabilidad laboral, el trabajador puede ser cesado en cualquier momento o, de ser el caso, puede apartarse del empleo en cualquier ocasión. Y estas acciones no implican seguir un procedimiento previo, ni que se generen daños, pues, como hemos mencionado, se trata de derechos y obligaciones de las partes.
En tanto constituye un derecho de ambas partes de la relación laboral, que es necesario y que tiene relación directa con el ejercicio de otros derechos, y dado que su regulación no permite pacto en contrario, es claro que el periodo de prueba no puede ser sujeto de alteración en forma distinta a lo que la normativa (dispositivamente) establece, de modo que, por ejemplo, no puede eliminarse o, no puede pactarse por un tiempo mayor a los límites temporales previstos.
Considerando que el artículo 10 antes citado establece que, superado este periodo, el trabajador adquiere protección contra el despido arbitrario, es claro, cuando no se ha trascendido este lapso, el trabajador no tiene la mencionada protección.
Ello no quiere significar otra cosa que puede cesado, incluso de forma injustificada, y aun así no tendrá la protección que la Ley y la jurisprudencia han concedido.
Dicho de otro modo, si el empleador cumple el objeto del periodo de prueba (evaluar), y ejerce su derecho (cesar si no está conforme), no puede establecerse la existencia de un despido inconstitucional o ilegal; por el contrario, la relación laboral se habrá extinguido de forma legítima y válida.
En este sentido, ante estos hechos el empleador no se encuentra obligado al pago de una indemnización, ni mucho menos a reponer el trabajador en su puesto de labores. Del mismo modo, el trabajador no se encuentra obligado a cumplir plazo alguno antes de retirarse definitivamente del empleo.
Entonces, por estos hechos no se generan consecuencias negativas ni lesivas en contra del trabajador y del empleador.
En este estado, surge una pregunta: ¿el empleador está obligado a sustentar cuál fue el motivo de la decisión de cese?
En términos generales, no. Y es que, nos guste o no, o pueda sonar altisonante, la misma norma ha consagrado el derecho al cese arbitrario durante el periodo de prueba. Es decir, a que se produzca la extinción de la relación laboral sin exponer los motivos o razones, para lo cual simplemente se le debe comunicar al trabajador que el empleador ejerce este derecho.
Si pensáramos distinto, ello nos llevaría al absurdo de establecer que, cuando el trabajador dé por terminada la relación laboral durante el periodo de prueba, también tenga que exponer las razones y motivos que lo llevaron a tomar esta decisión, teniendo incluso que acreditar sus afirmaciones, bajo apercibimiento de que el empleador puede adoptar medidas legales.
Reafirmando, entonces, que el periodo de prueba es un espacio de cognoscibilidad, de consolidación y de inestabilidad laboral, no existe la posibilidad de establecer la existencia de un despido arbitrario o, en general, un despido injustificado; tampoco existe la posibilidad de que el empleador pueda cuestionar o, incluso demandar al trabajador porque éste haya decidido apartarse del empleo sin previo aviso o de forma inmotivada.
De esta forma, el empleador no está obligado a sustentar cuál fue el motivo de la decisión de cese.
Sin embargo, habrá casos especiales en los que se requerirá una mayor carga probatoria por parte del empleador. Por ejemplo, en el caso de las trabajadoras gestantes o lactantes.
Para este caso, es importante considerar que el literal e) del artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, señala que: “Es nulo el despido que tenga por motivo: […] El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir”.
Y en lo más importante, se indica que: “La disposición establecida en este inciso es aplicable también a la trabajadora durante el periodo de prueba regulado en el artículo 10, así como a la que presta servicios bajo el régimen de tiempo parcial de cuatro o menos horas diarias, dispuesto en el artículo 4”.
Esta norma no desconoce la existencia del periodo de prueba para estos casos, sino que determina la existencia de una mayor carga probatoria del empleador a fin de no aplicar la presunción legal.
Y es que si simplemente aplicáramos la regla que hemos expresado en los párrafos anteriores, es decir, la posibilidad del cese arbitrario quedaría sin contenido y protección el derecho que tiene la madre trabajadora, y, por ende, sin sentido la presunción.
Por ese motivo, con la finalidad de que se construya una verdad jurídica que soslaye a dicha presunción, es que el empleador, en este caso particular, sí debe acreditar razonable y materialmente la razón de su decisión.
Es claro que no se trata de una obligación legal, sino de la acreditación de un hecho que debe dar lugar a concluir que, en el periodo de prueba, se evaluaron las aptitudes y actitudes de la trabajadora, y, concentrándonos exclusivamente en ello, se determinó que no es apta para el puesto.
Nada tiene que ver su estado de gravidez, pues si ese es el caso, es claro que se trata de un despido nulo. Lo mismo ocurrirá si los medios de prueba resultan ser insuficientes.
A este respecto, entonces, el empleador debe guiarse por tres reglas: “Qué evalúo”, “Cómo evalúo”, y “Cuándo evalúo”. Estas podrán sustentar que el cese en periodo de prueba de la trabajadora (y también para otros casos) no se ha debido a su condición de gestación o lactante, sino a cuestiones puramente profesionales o laborales.
Ahora bien, de la normativa citada también se avizora que es posible ampliar el periodo de prueba, a 6 meses o, como máximo, un año, según sea el caso.
Para este caso, debe precisarse que, por regla general, el periodo de prueba es de 3 meses, podrá ser ampliado siempre que sea establecido de forma escrita y expresa, y solo en 3 casos:
- Cuando las actividades son de naturaleza compleja que requieran de un período de capacitación o adaptación mayor a los 3 meses, o que por su naturaleza o grado de responsabilidad sea necesaria tal prolongación. En este caso, debe especificarse en el contrato o en el documento que corresponda el motivo.
- Cuando se trata de trabajadores que, en atención al primer párrafo del artículo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, han sido calificados como de confianza, en cuyo caso puede establecerse contractualmente que el plazo puede llegar a ser de hasta 6 meses. En este caso, basta que se invoque la calificación para que se tenga por válida la ampliación.
- Cuando se trata de trabajadores que, en atención al segundo párrafo del artículo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, han sido calificados como de dirección, siendo que, en este supuesto, se puede pactar contractualmente que un plazo que no supere los 12 meses. Para tal efecto, es suficiente que se invoque la calificación para que se tenga por válida la extensión.
Finalmente, sobre la vigencia, es menester tener en consideración que el periodo de prueba no se debe concebir con una línea de tiempo inquebrantable y que no puede suspenderse por motivos determinados.
Así, si la finalidad del periodo de prueba es evaluar al trabajador, y por circunstancias determinadas ello no posible realizar, es lógico que el decurso temporal quede detenido, condicionado a que se reactive el escenario en que sí es factible examinar las aptitudes y actitudes del trabajador.
Por ejemplo, si el trabajador ingresó a laborar el 1 de enero, e iniciando la segunda quincena del mes de marzo se incapacita por una enfermedad que lo mantiene alejado de las labores exactamente por 3 meses, no es que al último día de marzo venció la vigencia del periodo de prueba, sino que este se suspendió desde el momento en que ya no era posible evaluar al trabajador, y se reiniciará con el retorno a las labores, concluyendo al finalizar la segunda quincena del mes de junio.
Debe advertirse que no se ha producido una ampliación contractual del periodo de periodo de prueba, sino que, por la naturaleza de los hechos, se suspendió por cierto tiempo, y se reactivo al desaparecer el hecho generador de dicha suspensión.
Pero ¿qué determina que se suspenda y que luego se active el periodo de prueba? La respuesta en sencilla: la posibilidad de que el empleador pueda evaluar el trabajador como hemos explicado previamente o, dicho de otro modo, que se realice una labor efectiva.
Es decir, atendiendo a la finalidad del periodo de prueba, este tiene vigencia únicamente cuando es posible examinar las condiciones profesionales y personales ligadas a la actividad del trabajador.
En suma, el periodo de prueba es un derecho y una obligación, tanto del trabajador como del empleador, y si bien es cierto durante su vigencia se limitan ciertos derechos, siendo el más notorio el de la protección con el despido arbitrario, cada caso debe analizarse de acuerdo con sus propias particularidades, siempre teniendo correlato con los principios del Derecho del trabajo, pero sin perder la perspectiva de la finalidad de esta institución.
Expansión.com. (2019, March 21). Qué consecuencias tiene extinguir el periodo de prueba de una trabajadora embarazada? EXPANSION. https://www.expansion.com/economia/2019/03/22/5c9355b0ca474144698b457b.html
