La Constitución es una norma jurisdiccionalmente garantizada por la propia Constitución. Esto significa que la Constitución tiene fuerza normativa. Entonces, cuando sea relevante para algún caso concreto, puede ser invocada su aplicación y para lograr este propósito, la propia Constitución prevé técnicas y procesos idóneos. Este es uno de los rasgos típicos de un Estado Constitucional de Derecho. Al control de la vigencia de la Constitución o en términos prácticos, a la eficacia de cada uno de sus artículos frente a la aplicación de las normas expedidas por el Poder Constituido (Leyes, Decretos Legislativos, Ordenanzas, Decretos Supremos, etc.) se le denomina control de constitucionalidad. El Poder Constituido (Poder Ejecutivo, Congreso, Gobiernos Locales, etc.) siempre está absolutamente subordinado al Poder Constituyente (reflejado en las normas de la Constitución).
Dicho esto, dependiendo del número de órganos a quienes la Constitución le encomienda el control de constitucionalidad, en el derecho comparado se pueden encontrar tres sistemas:
i) El control concentrado: Esto ocurre cuando existe un monopolio del control de constitucionalidad, designándose a un solo órgano para conocer en forma exclusiva y excluyente todos los casos en que se cuestione la constitucionalidad de una norma. Un ejemplo de este sistema es la Constitución de Costa Rica de 1949, pues en su artículo 10 concentra la jurisdicción constitucional en una Sala especializada de la Corte Suprema (popularmente conocida como la Sala IV).
ii) El control difuso: Se produce cuando la Constitución permite a cualquier juez o Corte ejercer control de constitucionalidad. Si todo juez tiene como función hacer justicia, es razonable que deba preferir la Constitución (Poder Constituyente) sobre una norma de menor jerarquía (Poder Constituido), en cualquier proceso sometido a su competencia, en donde la aplicación de ambas normas es incompatible y consecuentemente debe elegir la de mayor rango. Un caso que sigue este modelo es Argentina. En base a los artículos 31, 43 y 115 de su actual Constitución (de 1853 pero reformada en 1860, 1866, 1898 y 1994) se ha desarrollado jurisprudencialmente la regla que todos los jueces de cualquier jerarquía pueden hacer control difuso. Incluso a los jueces, desde el caso “Provincia de Santiago de Estero c/. Estadio Nacional y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales – Acción de Amparo” expedido por la Corte Suprema el 20 de Agosto de 1985 (Fallos: 307-1379), se les habilita a hacer control de constitucionalidad mediante la denominada “Acción Declarativa de Inconstitucionalidad”, por interpretación del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial argentino, el cual recoge la “Acción meramente declarativa”.
iii) El control mixto: Esto ocurre, cuando la Constitución reconoce, por un lado, un control concentrado, generalmente, mediante un órgano extrajudicial y autónomo -es decir, que no es parte del Poder Judicial- denominado Tribunal Constitucional; y, por otro lado, un control difuso de todos los jueces para los casos concretos que les toca resolver. Este es el caso peruano. La Constitución de 1993 reconoce el control difuso de constitucionalidad en sus artículos 51 y 138, segundo párrafo. Mientras que el control concentrado está regulado en su artículo 202. La preocupación de este sistema es similar al que puede afectar al control difuso: fallos contradictorios y por lo tanto falta de uniformidad. Por esa razón, a pesar de que nuestra Constitución expresamente no lo reconoce, el Tribunal Constitucional como órgano de control de la constitucionalidad, a través de sus fallos debe procurar despejar cualquier duda sobre la interpretación de la Constitución. Pero, bajo el sistema mixto incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, es preciso hacer notar, que la Constitución no impone, respecto del control de constitucionalidad alguna restricción a los jueces al emitir un fallo donde tenga que preferirse una norma constitucional sobre una norma legal.
Sin embargo, en el Código Procesal Constitucional (en adelante, el CPC), se plantea una restricción respecto a los procesos de inconstitucionalidad que es necesario sea interpretada adecuadamente para que su lectura sea conforme a la Constitución. En efecto, el Artículo VI del Título Preliminar del CPC dice lo siguiente:
“Artículo VI. Control Difuso e Interpretación Constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.
Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.
El segundo párrafo de esta norma crea una restricción al control difuso de los jueces que no está permitida en la Constitución, pero tiene cierta lógica: evitar la falta de uniformidad en los fallos. El Tribunal Constitucional declara que una ley es constitucional y luego, un juez declara lo contrario para un caso concreto. Sin embargo, ambas decisiones, forzosamente no van a suponer una falta de coherencia o podrán calificarse como decisiones contradictorias porque las materias a evaluar necesariamente no serán las mismas. El proceso de inconstitucionalidad busca la evaluación en abstracto de una Ley y es competencia exclusiva del Tribunal Constitucional, mientras que los efectos concretos de una Ley -sea una Ley que haya o no haya sido objeto de un proceso de inconstitucionalidad- es una atribución constitucional inherente a todo Juez. Muchas veces, los efectos concretos de una Ley no se pueden ponderar en abstracto.
En efecto, el ejemplo más claro son las leyes tributarias. El artículo 74° de la Constitución expresamente dice que: “Ningún tributo puede tener carácter confiscatorio”. Los efectos confiscatorios de un tributo pueden ser declarados a través del proceso abstracto de inconstitucionalidad cuando son tan notorios que “le queman los ojos al juez”. Ocurrió, por ejemplo, con la Ley N°27153, que creó un impuesto sobre las ganancias brutas mensuales del 20% de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, el cual no era deducible del Impuesto a la Renta. En la Sentencia del Proceso de Inconstitucionalidad 009-2001-AI/TC, -que declaró inconstitucional dicho impuesto-, el Tribunal Constitucional señaló que: “Considerando además, y conjuntivamente, que la alícuota del impuesto parece ser excesiva, que recae sobre una base fijada sin deducir los gastos realizados para la obtención de utilidades y que no es considerado, el monto pagado como pago a cuenta del impuesto a la renta, debe concluirse que el gravamen presenta una vocación confiscatoria del capital invertido, prohibida por la Constitución”.
Sin embargo, es realmente difícil, mediante un proceso de inconstitucionalidad declarar la confiscatoriedad de un impuesto pues la ley no ha tenido aún una aplicación concreta en los contribuyentes para analizar el impacto real en su patrimonio. Situación distinta a la que se puede reclamar mediante un proceso de amparo donde los efectos confiscatorios de una Ley tributaria pueden ser legítimamente cuestionados por violación al derecho de propiedad. Un caso emblemático es el Decreto Legislativo N°1419 que justamente crea un Impuesto Selectivo a los Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas estableciendo un monto mínimo mensual por mesa de juego de casino o máquina tragamonedas Si en un caso concreto, el propietario de una máquina tragamonedas tuvo un ingreso mensual igual o menor a ese mínimo mensual o si tuvo pérdida en lugar de ingreso por dicha máquina, habrá acreditado los efectos confiscatorios del Impuesto, independientemente que el Tribunal Constitucional haya declarado constitucional la norma que lo creó.
Entonces, para que el segundo párrafo del Artículo VI del Título Preliminar del C.P.C. pueda ser interpretado conforme a la Constitución tiene que reconocerse que puede presentar excepciones. Los jueces, además de las competencias expresas para hacer uso del control difuso previstas en los citados artículos 51 y 138, tienen la obligación de optimizar en la mayor medida posible y dentro de sus competencias la vigencia de la Constitución. El artículo 38 de la Carta Magna dispone que todo peruano -y los jueces lo son y están en una posición de privilegio para esto – deben cumplir y defender la Constitución. Asimismo, el artículo 44° dispone que uno de los deberes primordiales del Estado es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos. Entonces, será posible, que ¿el Poder Constituido, mediante una Ley (el citado Artículo VI), privilegie el orden administrativo y limite procesos respecto de la protección de los derechos fundamentales y la Constitución?
No hay justificación razonable para llegar a tal conclusión y el Tribunal Constitucional lo ha entendido así. A título de ejemplo citamos el Fundamento Jurídico 9 de la Sentencia 1680-2005-PA/TC, donde el Tribunal Constitucional reconoce tres excepciones a la regla fijada en el Artículo VI del Título Preliminar del CPC. La que interesa para efectos del presente artículo es la segunda, sobre la cual, el Tribunal Constitucional expresa lo siguiente:
“9. Pues bien, expuestos los alcances de este último límite al ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes, este Tribunal tiene que advertir que, como toda regla, ésta tiene sus excepciones; a saber:
(…)
(ii) En segundo lugar, el juez podrá realizar el control judicial de constitucionalidad de una ley en todos aquellos casos en los que, tras el pronunciamiento de este Tribunal declarando en abstracto la validez constitucional de una ley, sin embargo, advirtiese que su aplicación en un caso dado y bajo circunstancias concretas, podría resultar inconstitucional. (….)”.
Muchas veces se advierte en los jueces y principalmente en los jueces constitucionales, un temor en ejercer la técnica del control difuso o un desconocimiento en que pueden hacerlo cuando el caso concreto lo justifica. Esto afecta gravemente los derechos fundamentales de las personas que tienen que recorrer el tortuoso camino hasta llegar al Tribunal Constitucional.
Imagen extraída de: https://tirant.com/cl/actualidad-juridica/noticia-control-constitucional-al-proyecto-de-ley-que-modifica-la-ley-organica-sobre-transparencia-en-el-gasto-electoral/
