Mediante Resolución N° 238-2016-OSCE/PRE de fecha 28 de junio de 2016, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado aprobó la Directiva N° 021-2016-OSCE/CD, “Tabla de Gastos Arbitrales aplicables a los arbitrajes organizados y administrados por el OSCE y los arbitrajes ad hoc”.
De esta manera, la Directiva N° 021-2016-OSCE/CD, define los lineamientos y procedimientos a seguir para la atención de las solicitudes que formulen las partes sobre liquidación o reliquidación de gastos arbitrales y determinar el porcentaje de devolución correspondiente a los honorarios profesionales de uno o más árbitros en arbitrajes ad hoc, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
En ese sentido, se advierte que la Directiva N° 021-2016-OSCE/CD regula, entre otros supuestos, los casos de liquidación[1] y reliquidación[2] de gastos arbitrajes, supuestos que son materia de análisis en el presente artículo, con especial atención a la liquidación de pretensiones de cuantía indeterminada.
Para efectos del presente artículo, debe tenerse presente que la Directiva N° 021-2016-OSCE/CD recoge en su Anexo N° 01 unas tablas para la determinación y cálculo de los Honorarios del Árbitro Único, Tribunal Arbitral y Gastos Administrativos de la Secretaría Arbitral en función de la cuantía de las pretensiones en controversia. Este Anexo resulta aplicable tanto a arbitrajes ad hoc como a arbitrajes organizados y administrados por OSCE. No obstante, cabe señalar que su aplicación no reviste mayor complejidad que la mera verificación de los importes de las pretensiones, para su aplicación dentro de los márgenes o límites establecidos en el referido Anexo.
De otro lado, en los arbitrajes con pretensiones de cuantía indeterminada (como es el caso de pretensiones meramente declarativas) para la determinación de los Honorarios del Árbitro Único, Tribunal Arbitral y Gastos Administrativos de la Secretaría Arbitral se aplicarán las disposiciones del Anexo N° 02 de la Directiva N° 021-2016-OSCE/CD.
Al respecto, el Anexo N° 02 recoge dos cuadros, conforme al detalle siguiente: (i) Cuadro N° 1: Porcentaje aplicable al monto del Contrato por cada pretensión indeterminada; y, (ii) Cuadro N° 2: Valor máximo del total de las pretensiones de cuantía indeterminada formuladas.
Sobre el particular, si nos remitimos a la primera PAUTA DE APLICACIÓN contenida en el Anexo N° 02, advertimos que, por cada pretensión de naturaleza indeterminada que sea formulada por cada parte en el arbitraje, se aplicará al monto del Contrato original, los porcentajes señalados en el Cuadro N° 01, según corresponda. En ese sentido, el primer objetivo del Anexo N° 02 es convertir en determinada o si se quiere, en cuantificable, una pretensión indeterminada.
Hasta este punto, salvo que exista más de una pretensión indeterminada, se aplicará la segunda PAUTA DE APLICACIÓN contenida en el Anexo N° 02, según la cual, una vez “determinada” o “cuantificada” la pretensión indeterminada, se llevará su resultado al Anexo N° 01 para que, dentro de los márgenes o límites de cuantías, se pueda determinar el importe que corresponde a los honorarios del Árbitro Único, del Tribunal Arbitral o de la Secretaría Arbitral, según corresponda.
Dicho esto, advertimos sin embargo, que la Directiva se ha puesto en el supuesto de que en un mismo arbitraje se planté más de una pretensión de cuantía indeterminada, situación que importa en primer lugar, como ya fue señalado precedentemente, que se cuantifique y se le asigne un valor a éstas pretensiones; no obstante, de acuerdo a la tercera PAUTA DE APLICACIÓN del Anexo N° 02, “(s)i se hubiera formulado más de una pretensión indeterminada, se seguirá la pauta señalada en el numeral 1) para cada una de dichas pretensiones, en cuyo caso, la sumatoria de los valores de cada pretensión indeterminada no puede exceder del monto del contrato original objeto del arbitraje, tal como se muestra en el cuadro Nª 2”.
Al respecto, debe entenderse en primer lugar que la sumatoria de las cuantías obtenidas, luego de la aplicación de los porcentajes recogidos en el Cuadro N° 01 del Anexo N° 02 al importe del Contrato, por cada pretensión indeterminada, no pueden exceder el monto del Contrato original objeto del arbitraje; siendo también, la exigencia de la sumatoria, aplicable para la derivación de las cuantías obtenidas al Anexo N° 01.
Me explico, salvo que exista más de una pretensión indeterminada, el resultado de la operación de aplicación de los porcentajes del Cuadro N° 01 del Anexo N° 02, se derivan al Anexo N° 01 para la determinación de los honorarios del Árbitro Único, del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral. No obstante, cuando existe más de una pretensión indeterminada, la sumatoria de los resultados, luego de su “determinación” o “cuantificación, deben derivarse de manera conjunta y no por separado al Anexo N° 01.
Este análisis se condice con lo señalado en la OPINIÓN Nº 200-2018/DTN, en el cual se explica de manera clara la aplicación de la Directiva N° 21-2016-OSCE/CD en el caso de pretensiones indeterminadas. Al respecto, las conclusiones a las que se arriba en la referida opinión, señala:
“3. CONCLUSIÓN:
De existir más de una pretensión indeterminada debe seguirse el procedimiento indicado en el numeral 1 del Anexo Nº 2 de la Directiva Nº 021-2016-OSCE/CD por cada una de estas pretensiones para luego efectuar la sumatoria de estas y obtener el valor total de las pretensiones indeterminadas. Luego, corresponde aplicar a dicha sumatoria la tabla indicada en el Anexo Nº 1 de la referida Directiva, a efectos de obtener el importe de los honorarios profesionales de los árbitros y los gastos administrativos de la secretaría arbitral. Finalmente, debe verificarse que la sumatoria de los valores de cada pretensión indeterminada no exceda del monto del contrato original”.
En consecuencia, ésta es la forma correcta en la que debe aplicarse el Anexo N° 02 para la determinación de controversias con cuantía indeterminada y como es que luego de ello, en aplicación del Anexo N° 01, vía remisión, se definen los honorarios del Árbitro Único, del Tribunal Arbitral y del Secretario Arbitral.
[1] Conforme a la Directiva, se entiende por “Liquidación de Gastos Arbitrales” a la primera determinación de anticipos de honorarios profesionales de los árbitros y gastos administrativos de la secretaría arbitral.
[2] Conforme a la Directiva, se entiende por “Reliquidación de Gastos Arbitrales” a una nueva determinación de honorarios profesionales de los árbitros y de gastos administrativos de la secretaría arbitral ocurridas con posterioridad a la liquidación.
