Litigar cuesta. En general, promover un litigio implica dos costos –uno real y otro potencial– que son: i) el costo de plantear la demanda o denuncia y litigar en el marco del proceso o procedimiento correspondiente; y, ii) el costo social de un eventual error de la autoridad de aplicación. En función al incremento o la reducción de estos costos, los incentivos para litigar se ven alterados. En efecto, un demandante o denunciante racional efectúa una comparación, para decidir si promueve el litigio, entre el costo de la reclamación y el valor esperado del derecho legal.
El valor esperado del derecho depende de lo que el demandante cree que sucederá con el pronunciamiento de la autoridad, sea el juez o la autoridad administrativa. De hecho, la resolución de una controversia genera información con respecto al posible resultado en controversias futuras similares contribuyendo al cálculo de posibilidades para futuros demandantes en situaciones análogas.
El costo de litigar no necesariamente es tan obvio como el pago de una tasa o arancel o la necesidad de contratar un abogado. Una reducción del tiempo de espera de la decisión judicial o administrativa representa un abaratamiento del costo del litigio. La carga procesal incrementada, entonces, va de la mano de un costo del litigio también incrementado. Es probable que, si usted se entera que tendrá que esperar largos años para obtener una decisión, se vea desmotivado a plantear la pretensión pues el paso del tiempo resulta costoso.
Así como los costos son importantes, los beneficios esperados son un factor importante que incide en la conducta de los individuos (plantear una demanda o, por ejemplo, llegar a un acuerdo que evite o detenga el litigio posible o en curso). La generación de mayor certidumbre sobre la posibilidad de obtener un resultado favorable incrementa el beneficio esperado y hace que tenga incentivos para proseguir con el litigio.
Muchas veces, sin embargo, este modelo sencillo sobre los costos y beneficios considerados al momento de tomar la decisión de litigar o no, obvia una variable que aquí exploramos: los beneficios derivados de un resultado desfavorable. En efecto, el litigio puede servir, más allá del resultado obtenido, para generar atención sobre una causa que, eventualmente, pueda ser resuelta de una manera general mediante legislación adecuada (o populista, de ser el caso). De esta forma, el litigio puede servir como vehículo comunicativo de una agenda (legal o política) que pueda generar presión a favor de una determinada causa (Jules Lobel, Success Without Victory: Lost Legal Battles and the Long Road to Justice in America, 2003).
De hecho, es probable que la obtención de un resultado desfavorable pueda, estratégicamente empleado, permitir un discurso que pueda movilizar la agenda legislativa de manera efectiva pudiendo lograrse un resultado, ya no en la Corte pero en la ley. En particular, si los legisladores tienden a producir legislación anecdótica, la derrota de una causa vista como “justa” puede generar la dosis de indignación suficiente como para lograr una respuesta legal mucho más poderosa. Así, las derrotas en los litigios pueden ser especialmente llamativas y, por ende, pueden implicar beneficios usualmente no considerados en el análisis costo-beneficio usualmente realizado.
Si la causa que se propugna es una de orden populista, es probable que el incentivo más fuerte sea el de litigar pese a la potencial baja probabilidad de victoria en el juicio, pues parte del beneficio derivado del litigio viene dado por la creación de un contexto propicio para demandar respuestas legislativas basadas en la indignación social. Es predecible –pero esto merece un examen empírico que no hemos conducido– que la tasa de demandas con pretensiones “socialmente llamativas” debería ser superior al óptimo, por ejemplo, en casos laborales o de protección al consumidor.
El demandante, entonces, debe ponderar los costos de una derrota judicial versus los beneficios –inciertos– derivados de un posible efecto movilizador de la decisión adversa (Ben Depoorter, The Upside of Losing, Columbia Law Review, 2013). Es cierto, entonces, que el litigio se plantea con la expectativa de ganar. Ganar, sin embargo, puede significar cosas muy distintas en contextos bastante diferenciados. Ser consciente de estos beneficios potenciales de una derrota en el litigio puede iluminar nuestro análisis sobre la decisión racional de litigar.
