Con fecha 27 de mayo de 2021, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y la Fundación Konrad Adenauer Stifting, publicaron el Anteproyecto de la nueva Ley General de Sociedades.
Mediante Resolución Ministerial N° 0182-2014-JUS, emitida en el año 2014, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos conformó un grupo de trabajo con la finalidad de revisar y proponer actualizaciones a la Ley General de Sociedades. El grupo trabajó hasta el año 2016.
Posteriormente, en el año 2017, mediante Resolución Ministerial N° 0108-2017-JUS, el Ministerio constituyó un nuevo grupo de trabajo integrado por destacados especialistas en derecho mercantil. Dicho grupo de trabajo estuvo presidido por el doctor Julio Salas Sánchez, hasta su fallecimiento en el año 2019.
El Anteproyecto fue presentado originalmente en el año 2018 y posteriormente actualizado por el grupo en el año 2020, en atención a los cambios que nuestro país experimentó, a propósito de la pandemia por la COVID-19.
Entre las principales novedades que propone el Anteproyecto, se encuentran las siguientes:
- Cuando no se recupera la pluralidad de socios en seis meses o vence el plazo de duración, el efecto ya no sería la disolución, sino la irregularidad de la sociedad.
- Se contempla la posibilidad de que las sociedades de capital (sociedad anónima y sociedad comercial de responsabilidad limitada) sean constituidas con un solo socio; es decir, la sociedad unipersonal
- En cuanto a los convenios entre socios, o entre éstos y la sociedad, se incorpora la posibilidad de que la sociedad exija aclaraciones a las partes para aplicar adecuadamente el convenio.
Adicionalmente se precisa que lo estipulado en los convenios prevalece frente a la sociedad aun si la parte obligada, incumpliendo su obligación, se manifiesta, comporta o actúa en sentido contrario a lo indicado.
Asimismo, es válido estipular la vigencia de un Convenio en función de la existencia de la sociedad o el mantenimiento de la calidad de socio de una o más partes del Convenio. Esto último para evitar la aplicación de lo dispuesto por el artículo 1365° del Código Civil, según el cual, en el caso de contratos a plazo indeterminado, cualquiera de las partes le puede poner fin cursando un preaviso a la otra con una anticipación de 30 días.
- Se permite establecer objetos sociales indeterminados, que permitan que la sociedad se dedique a cualquier negocio u operación lícita, salvo en los casos en los que la especificidad del objeto social sea requerida por leyes especiales.
- Se ha incluido una norma más restrictiva que la actualmente vigente sobre las facultades que corresponden a los administradores por el solo mérito de su nombramiento.
- Se establece de forma general que los órganos de las sociedades pueden realizar sesiones no presenciales, con la misma validez que una sesión presencial, a través de medios electrónicos, telemáticos u otros de naturaleza similar que garanticen la identificación, comunicación, participación, el ejercicio de los derechos de voz y voto de sus miembros o representantes debidamente acreditados.
- Se incluye en el Libro Primero, Reglas Aplicables a todas las Sociedades, una regulación integral y ordenada de los aportes, que incluye las normas incluidas en la parte especial de la LGS actualmente vigente, relativa a la sociedad anónima.
- Se precisa que los efectos de la mora solo alcanzan a las acciones o participaciones afectadas, pero no a las otras íntegramente pagadas que tiene el socio. Asimismo, se contempla la posibilidad de indexar los pagos de los dividendos pasivos para mantener su valor constante, así como la de pactar intereses compensatorios y moratorios.
- Se agrupan las normas sobre nulidad del pacto social e impugnación y nulidad de acuerdos, que en la actual LGS se tratan de manera dispersa, en el Libro Primero para que se apliquen a todas las sociedades.
Asimismo, se se propone que los acuerdos impugnables no sean solo los de la junta general, sino los adoptados por cualquier órgano colegiado de la sociedad, como el directorio.
Se admite la posibilidad de que la sociedad reconvenga por daños y perjuicios en el mismo proceso de impugnación de acuerdos societarios.
- Se elimina la posibilidad de constituir sociedades anónimas por oferta a terceros, y se aclara que el valor de cada acción que debe estar pagado para la constitución de la sociedad o el aumento de su capital es el 25% del importe que resulte menor entre el valor de colocación y el valor nominal.
- Se admite la posibilidad estatutaria de crear clases de acciones con derecho a voto limitado respecto de determinados asuntos.
- Se incorpora la facultad de la junta general de accionistas o de socios para requerir la presencia obligatoria de los directores y gerente general, cuando se considere conveniente o necesario para el interés social.
Se establece como norma general de la sociedad anónima que ésta pueda realizar juntas de accionistas no presenciales. Adicionalmente, se establece la posibilidad del voto a distancia
Se permite que el estatuto establezca quórums y mayorías superiores a los establecidos en la ley, incluso requiriendo la asistencia de todos los accionistas para la conformación del quórum y la unanimidad para la validez de la votación para determinados asuntos.
Se recogen dos criterios jurisprudenciales: (i) la exigencia de la firma de todos los accionistas en el caso de junta universal no alcanza aquellos casos de juntas previamente convocadas a las que concurran todos los accionistas de la sociedad, y (ii) la validez de las juntas universales y sus acuerdos, por más que la convocatoria haya sido deficiente, siempre que todos los accionistas firmen el acta.
Se propone una norma según la cual si uno de los firmantes designados para firmar el acta se negara a suscribirla, el secretario podrá requerirlo notarialmente, bajo apercibimiento de que si no firma el acta se considerará cerrada.
- Se establece que un directorio compuesto por tres miembros (número mínimo de integrantes), pierde su condición de órgano colegiado por la vacancia de uno de sus miembros, salvo que reconstituya su número mediante cooptación.
El cargo de director puede ser retribuido o no, según lo determine el estatuto o la junta general.
Se regula en forma más ordenada y completa que la vigente LGS la posibilidad de designar directores alternos y suplentes. Se admite que el estatuto disponga que la sociedad solo cuente con directores titulares.
Se dispone que los directores responden personal, ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos, actos u omisiones contrarios a la ley o al estatuto, que constituyan abuso de facultades o que resulten del incumplimiento de los deberes de diligencia y lealtad. La responsabilidad por incumplimiento del deber de diligencia requiere la existencia de dolo o negligencia grave.
En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad de los directores, los niveles requeridos de diligencia se entenderán cumplidos cuando el director haya actuado de buena fe, sin conflicto de interés en el asunto objeto de decisión, con información razonablemente suficiente según las circunstancias y siguiendo un procedimiento adecuado, independiente y transparente para la toma de decisión. En este marco, los directores no incurrirán en responsabilidad en caso de actuar de conformidad con lo indicado anteriormente, incluso si finalmente las decisiones que adoptaron no resultaron las más convenientes para la sociedad.
Se incrementa de dos a cuatro años el plazo de caducidad de la responsabilidad civil del director; y, se establece el plazo de caducidad se computa desde la realización del acto u omisión que originó el daño o desde que se pueda ejercer la acción, lo que ocurra último, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corresponder.
- Se contempla la existencia obligatoria en la sociedad de una secretaría como órgano de apoyo a la administración, que se ocupa de desempeñar funciones secretariales de asistencia corporativa y de fedatario en la sociedad.
- Se elimina el artículo 204 de la actual LGS, según el cual se podía acordar un aumento de capital mientras hubiera dividendos pasivos.
- Se elimina la Reserva Legal.
- Se dispone que existe dividendo obligatorio salvo que vote en contra una mayoría calificada de accionistas y se cuente con opinión fundamentada favorable de la administración dando cuenta de las razones que no hacen aconsejable ese reparto.
El dividendo obligatorio se calcula sobre un monto igual a la 25% -y no la mitad, como establece la LGS vigente- de la utilidad distribuible. Para ejercer este derecho se necesita la intervención del 25% -la LGS vigente contempla el 20%- del total de las acciones suscritas con derecho a voto.
- Se establece que solo podrán ser sociedades anónimas abiertas aquellas que cuenten con acciones inscritas en rueda de bolsa. Las SAA deberán tener un mínimo de cinco directores, de los cuales al menos el 20% deberá ser independiente.
Las SAA deberán contar con un comité de buenas prácticas de gobierno corporativo, auditoría y cumplimiento, integrado con al menos un director independiente.
El estatuto podrá exigir cuórums y mayorías más altas que las establecidas en la Ley para la adopción de acuerdos.
Se incluye la amortización forzosa de acciones -“squeeze-out”- no pertenecientes al accionista controlador en determinados supuestos, que le otorgan al accionista controlador el derecho a causar que la sociedad emisora adquiera de los accionistas minoritarios la totalidad de su participación en la sociedad
En nuestra opinión, el Anteproyecto constituye un importante avance en la modernización de la legislación societaria peruana, a 23 años de la entrada en vigencia de la actual LGS. En efecto, manteniendo la estructura básica de la LGS, el Anteproyecto propone mejoras que permitirán adecuarla a las actualidades necesidades del tráfico mercantil, así como a los cambios originados como consecuencia del COVID-19.
