En estos días, seguramente, una de las consultas principales a la que nos avocamos los abogados de solución de controversias es sobre los impactos del factor político en las reclamaciones arbitrales en curso y sobre las que iban a empezar pronto. Muchas de las preocupaciones giran torno a cambios drásticos en la legislación arbitral y, más todavía, a alguna posibilidad de cambio de la Constitución Política del Perú[1]. Los reportes, colocándonos en escenarios hipotéticos, es usual en estas semanas, así como la elaboración de matrices de riesgos, evaluaciones con consultoras expertas en crisis empresariales, entre otras medidas -patrimoniales y no patrimoniales- que van adoptando las empresas.
Un ejemplo de ello son las evaluaciones que se realizan en conjunto con los fondos que financian arbitrajes, tanto en curso como potenciales, los cuales son muy escrupulosos y atentos con lo que viene pasando.
En estos momentos, los clientes inmersos en controversias actuales o conflictos necesitan revisar data, reportes económicos extranjeros, cómo nos ven afuera, cómo se vienen las tendencias, los entornos geopolíticos, entre otros asuntos claves para la toma de decisiones. Una frase común en estas semanas es: “los proyectos están ralentizados, cuando no parados”.
Detrás de esas preocupaciones en la solución de controversias -porque incluso cuando los proyectos están parados, hay conflictos y muy complejos- se esconde un problema estructural de la justicia peruana: el (in)cumplimiento de los contratos y nuestra ubicación en el contexto internacional en materia de resolución de disputas[2]. Eso no es de hace algunos meses, sino de años.
En ese contexto, el arbitraje no puede ser un mecanismo para un grupo o una élite, mejor dicho: no solo debe ser eso. Los actores del mecanismo debemos preocuparnos por varios temas en análisis de 360 grados que no solo pueden abordarse en épocas de crisis, a continuación les proponemos algunos para vuestra revisión y opinión:
- Que, nuestra (sustancialmente ejemplar) Ley de Arbitraje se conozca en los Colegios y ámbitos de la cultura jurídica básica[3]. Es decir, democratizar la enseñanza del arbitraje para que la comunidad conozca sus particularidades y funcionamiento. Salir de la caja.
- Que, las autoridades, como por ejemplo el Ministerio Público y el Poder Judicial, conozcan más en profundidad del mecanismo arbitral y en qué consiste, para que no se lo tergiverse o desnaturalice.
- Que, el Tribunal Constitucional trace nuevos y modernos lineamientos contra la amenaza que atraviesa el arbitraje en los últimos años (persecuciones, embates normativos, judicialización, etc). Ya es hora de que despierten.
- Que, los árbitros no se conviertan en una especie de jueces con una carga de trabajo tal que no les permite atender los casos con solvencia y disponibilidad.
- Que, sea difícil convertirse en árbitro, pues, no todo abogado tiene las virtudes para resolver controversias[4]: el acto de juzgamiento implica una serie de conocimientos extra arbitrales como es el acto de justificar decisiones y respetar la teoría del proceso (ciencia)[5]. Los negacionistas del proceso solo saben si le han hecho bien o mal al arbitraje local.
- Que, la moda del arbitraje no se envilezca y que realmente se convierta en un mecanismo cuya autoridad todos respeten y sepan de qué se trata. Todos. La legitimidad como categoría sociológica aplicada a un mecanismo tan particular como el arbitraje resulta esencial.
- Que, la seriedad del arbitraje se imponga y no se la ridiculice con encuentros (presenciales o virtuales) más propios de networking que exponen relaciones de contactos que, en ocasiones, pueden ocasionar dudas justificadas a la imparcialidad e independencia. En todo ese tejido de árbitros y abogados, a la vez, se requiere formalidad. ¿Y luego por qué caen las sospechas?
- Que, las prácticas modernas del arbitraje internacional sean cada vez más usuales en los reglamentos locales y, sobre todo, en la conducción de los procedimientos y en la adaptación de las partes a esas tendencias, incluido cuando el Estado es parte del arbitraje (litigante especial que cada vez considera que anular laudos es una virtud per se).
- Que, los esfuerzos de transparencia del arbitraje no cesen y que se sostengan en el tiempo con las mejoras que sean necesarias incorporar.
- Que, los centros de arbitraje de provincia[6] -de una vez por todas- se modernicen y no administren los procedimientos a la usanza del procesalismo más antiguo y superado.
- Que, los Consejos Superiores de Arbitraje incorporen cada vez más miembros independientes y neutrales que no sean necesariamente socios y/o directores de alguna firma local.
- Que, el arbitraje nacional no solamente reaccione ante cambios normativos y coyunturales, sino que ofrezca, desde adentro, una madurez, predictibilidad y profesionalismo mayores.
En última instancia, el arbitraje puede desparecer -esperemos que ello no ocurra, desde luego, por las graves consecuencias que ello generaría al país-; sin embargo, lo realmente importante es que comencemos todos a darnos cuenta de que los abogados no podemos ejercer la profesión sin mirar la realidad que nos circunda. Pues, de lo contrario tendremos solo un castillo en medio de la nada: la de un país carente de instituciones.
Esperemos que este período de incertidumbre política plegados de factores de mercado y de no-mercado y de tanta desinformación -es lo paradójico-, sirva para reevaluar algunos síntomas de nuestro crecimiento o decaimiento institucional en materia arbitral. Eso no se resuelve hablando ahora sobre las bondades del arbitraje en cada entrevista o evento que tenemos, existe otro lado que explorar y sobre el cual reflexionar.
[1] Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
- La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
[2] Si bien puede tomarse al arbitraje como una isla, lo cierto es que el arbitraje se lleva a cabo en una sede y esta es nuestra sede: el Perú. Un país que visto macro en justicia siempre está relegado en las posiciones, por ejemplo, en el Foro Económico Mundial (WEF) / Reporte de Competitividad Global, nuestras ubicaciones en materia de independencia judicial y eficiencia del sistema legal en resolver disputas, son bastante preocupantes, no desde ahora sino desde hace muchos años.
[3] Inclusive los cursos de derecho arbitral en las universidades peruanas no son los óptimos. Si no fuera por los esfuerzos de los alumnos en competencias arbitrales y la apuesta de algunas facultades por reforzar estos conocimientos, la realidad sería muy distinta, y todavía más deplorable.
[4] Es preocupante la facilidad con la que muchos abogados terminan siendo árbitros. Es una moda en el Perú ser árbitro pronto, atropelladamente, sin siquiera saber de categorías básicas de teoría procesal. Que piensan que solo leyendo a Gary Born puede ser ya árbitros, sin más.
[5] ¿Cuántos árbitros pueden ser considerados realmente juzgadores o preparados para juzgar?
[6] Todos los que estamos involucrados en arbitrajes hemos tenido en algún momento que interactuar con centros arbitrales de provincia. Cada uno tendrá su experiencia y conclusiones. La nuestra en particular es que hay MUCHO por mejorar en esos centros y reglamentos aplicables. Inclusive, la propia Lima tiene centros arbitrales que cobran por reglamento o que su reglamento es tan mediocre que parece que lo hubieran realizado hace un día. ¿quién controla esos centros? ¿por qué es tan fácil constituir uno? ¿debería ser así tratándose de una institución que gestiona controversias?
Publicación
23 de junio 2021
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