Un Código de Ética es un conjunto de reglas que fijan los estándares mínimos del comportamiento de las personas en una determinada actividad con el propósito de crear o conservar valores socialmente estimables. En el caso de los arbitrajes en contrataciones del Estado, estas reglas se dirigen principalmente a los árbitros por ser ellos la columna vertebral de la institución del arbitraje, sin embargo, también deberían ser observadas, en la medida de lo posible, por todos aquellos que participan en el proceso arbitral (el secretario arbitral, las partes, los peritos, la corte arbitral, etc.).
Un Código de Ética es importante para el arbitraje en las contrataciones del Estado por muchas razones. Las más relevantes son las siguientes:
i) Mejora la impresión y confianza pública en este método de solución de controversias. En el Perú, el arbitraje en las contrataciones del Estado es un mecanismo impuesto por la ley. Ni los contratistas ni las entidad públicas con las que contratan tienen margen de acción para decidir resolver sus conflictos en el Poder Judicial, en consecuencia, cuanto mayores estándares de una sana moral sean exigidos a los árbitros y los demás participantes de un arbitraje, la imagen de esta institución será más favorable y promoverá el convencimiento que es el medio más idóneo de resolver los conflictos derivados de este tipo de contratos. La buena reputación del arbitraje es un activo intangible que cuesta forjar pero que es fácil destruir.
ii) Facilita la buena correspondencia y reduce las desavenencias entre los participantes. Al existir reglas preestablecidas y objetivas de comportamiento que los árbitros y las partes conocen anticipadamente se evitan situaciones que pueden aumentar los conflictos. Actúa como una guía de conducta pues produce certeza respecto de lo que se puede y no se puede hacer. Por ejemplo, las reglas para el árbitro sobre el deber de revelar situaciones que evidencien conflictos de interés o el deber de apartarse ante circunstancias objetivas establecidas en el Código de Ética evitan una predecible recusación.
iii) Opera como un filtro para contar con mejores árbitros. La elevación de un deber moral al rango de deber legal implica poner la valla más alta respecto a quienes pueden ejercer la función arbitral. No es la única ni la mejor, pero si es una buena medida para mejorar la calidad de los árbitros pues puede atraer a los buenos y repeler a los malos. Por esta razón, para que el Código de Ética sea útil tiene que incluir sanciones por su incumplimiento y éstas tienen que ser efectivas, pero también razonables. De nada sirve tener un Código de Ética sin sanciones y tampoco sanciones si no son aplicadas cuando se merecen. Aunque parezca una verdad de perogrullo, debe sancionarse cuando realmente haya justificación. Tan malo es no tener un Código de Ética o teniéndolo no aplicarlo, como aplicarlo irrazonablemente, por ello, la importancia que a quienes les corresponde imponer las sanciones sean personas ecuánimes, con amplia trayectoria profesional y con reconocida experiencia para juzgar.
iv) Contribuye a prevenir delitos vinculados a la corrupción y conductas indeseables. El Código de Ética, usualmente, establece medidas anticipadas para evitar la comisión de delitos y también incorpora reglas para impedir la aparición de comportamientos factibles de mostrar una apariencia de parcialidad del árbitro con una de las partes.
La ley peruana obliga a que todo arbitraje en contrataciones del Estado esté sujeto a un Código de Ética, pero conforme al artículo 45.26 del Texto Único Ordenado (T.U.O) de la Ley de Contrataciones del Estado (L.C.E), aprobado mediante el D.S. N°082-2019-EF, no va a existir un único Código, pues dispone lo siguiente: “El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) aprueba el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, el cual resulta de aplicación a los arbitrajes que administra, a los arbitrajes ad hoc y, de manera supletoria, a los arbitrajes administrados por una institución arbitral que no tenga aprobado un Código de Ética o, que teniéndolo no establezca la infracción cometida por el árbitro o no establezca la sanción aplicable”.
En consecuencia, el tipo de arbitraje determinará cual Código de Ética es el aplicable. Bajo el criterio de cómo es organizado y administrado un arbitraje, la ley establece dos tipos: Por un lado, el arbitraje ad-hoc, cuando el procedimiento que regirá el arbitraje es decidido por las partes y conducido exclusivamente por el tribunal arbitral. En estos casos, si las partes no se ponen de acuerdo, es el tribunal arbitral quien fija las reglas del procedimiento. Por otro lado, está el arbitraje institucional, cuando el procedimiento que regirá el arbitraje se encuentra establecido en el reglamento del Centro de Arbitraje específico al cual se someten expresamente las partes. En este caso, el tribunal arbitral que conduce el arbitraje también está sujeto a las reglas impuestas por el Centro de Arbitraje.
Conforme al citado artículo 45.26, cuando nos encontramos ante un arbitraje ad-hoc, el Código de Ética aplicable será el aprobado por OSCE. Pero si nos encontramos ante un arbitraje institucional, hay una primera regla. Si éste arbitraje institucional es realizado por el propio OSCE, es decir, cuando éste actúa como un Centro de Arbitraje, entonces, obviamente también tiene que ser aplicable su propio Código de Ética. Pero si el arbitraje institucional es llevado a cabo por otro Centro de Arbitraje, por ejemplo, el de la Cámara de Comercio de Lima o el de la Pontificia Universidad Católica del Perú, entonces regirá el Código de Ética aprobado por estas instituciones. Si bien la citada norma dispone la aplicación supletoria del Código de Ética del OSCE para aquellos Centros de Arbitraje que no cuentan con uno o que teniéndolo no incluye la tipificación de infracciones o la relación de sanciones, dudo mucho que una institución que pretenda administrar estos arbitrajes y principalmente que sea elegida por las partes para resolver sus controversias derivadas de contratos estatales aún no tenga uno. Más aún si el propio Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (D.S. 344-2018-EF) dispone en su artículo 253.3 que: “Toda institución arbitral que organice y administre arbitrajes en contrataciones del Estado cuenta con un Código de Ética, cuyo contenido observa los principios del régimen ético desarrollado en el Reglamento. Este instrumento institucional desarrolla, según su alcance y ámbito de aplicación, los supuestos de infracción ética y sus respectivas sanciones, así como el procedimiento de denuncia y el órgano competente para su resolución”.
Cuando el Código de Ética aplicable es el del Centro de Arbitraje, el órgano encargado de aplicarlo y por lo tanto de verificar si un árbitro ha incurrido en una infracción al mismo, generalmente será la Corte de Arbitraje, es decir, el máximo órgano directivo de la institución arbitral. En cambio, si el Código de Ética aplicable es el del OSCE, conforme al artículo 45.30 del citado T.U.O. de la L.C.E. se dispone que la autoridad competente es el “Consejo de Ética”. Esta es una nueva entidad conformada por 3 miembros -que deberían ser independientes y de reconocida solvencia ética y profesional- designados por el Ministerio de Economía y Finanzas (quien la preside), la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, respectivamente. Este Consejo de Estado fue instalado recién el 20 de noviembre de 2019 y el Código de Ética que deben aplicar fue aprobado previamente por la Presidencia del OSCE, el 22 de julio de 2019, mediante la Resolución N°136-2019-OSCE/PRE, la cual derogó al Código de Ética anterior aprobado mediante la Resolución N°028-2016-OSCE/PRE (el que a su vez había dejado sin efecto al aprobado mediante la Resolución N°258-2008-CONSUCODE/PRE).
Conforme a este Código, se exige el respeto a 7 principios, en el comportamiento de los árbitros dentro de un arbitraje: i) Integridad, ii) Imparcialidad, iii) Independencia, iv) Idoneidad, v) Equidad, vi) Debida Conducta Procedimental, y vii) Transparencia. Asimismo, se les imponen ciertas reglas de conducta que dan operatividad a estos principios, por ejemplo, la obligación del árbitro de rechazar su designación si tuviera dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia o la prohibición de proponerse activamente como árbitro ante alguna de las partes. También se regula el deber de revelación, es decir, el deber de todo árbitro de poner en conocimiento de las partes cualquier circunstancia que pudiera constituir un conflicto de interés o que pueda dar apariencia de parcialidad a favor de una de las partes. Las sanciones establecidas para aquellos infractores del Código de Ética son tres: amonestación, suspensión temporal de hasta 5 años e inhabilitación permanente.
