El Código de Protección y Defensa del Consumidor define a una cláusula abusiva como una estipulación no negociada individualmente –contenida en un contrato por adhesión o en cláusulas generales de contratación– y que perjudica al consumidor colocándolo en desventaja, desigualdad o anulando sus derechos. La tesis es que, ante la ausencia de negociación, la “parte fuerte” establece un programa contractual orientado a atribuirse prerrogativas o establecer limitaciones a la parte que únicamente le queda “tomar o dejar” ese programa propuesto. Ese es, en resumen, el planteamiento detrás del control de cláusulas abusivas. Es un planteamiento bastante difundido e irremediablemente equívoco.
Hace poco esta cuestión volvió a salir a flote a propósito de un par de descabelladas decisiones de Indecopi sobre las limitaciones de acceso al cine con comida no adquirida en las chocolaterías del establecimiento. Muchos académicos cuestionamos el pronunciamiento a partir de diversas ideas que no repetiré aquí pero que sigo considerando apropiadas. Otros, sin embargo, se refieren a “precios inequitativos”, “abuso” y una andanada de términos que revelan una absoluta incomprensión sobre cómo funcionan los mercados y cómo se estructura una oferta en el mercado. No ha faltado, incluso, quién ha referido que un negocio se puede ganar o perder porque así funciona el mercado. Es indudable que un negocio puede triunfar o fracasar pero ese no es el punto. El golpe no lo ha dado el mercado. La discusión es si Indecopi puede dar el golpe haciendo fracasar un modelo de negocio sobre la base de prejuicios.
Permítanme ir al grano: cuando uno compra un producto en el mercado, no compra un bien aislado de cualquier regulación. Al contrario, todo bien adquirido en el mercado se rige por unos términos y condiciones. Incluso cuando no existen aparentemente condiciones, la regulación que recae sobre el bien es la que dicta que no existe mayor regulación sobre el mismo. Cuando alguien compra una gaseosa, la compra con ciertas características que son no negociables. Cuando usted compra una hamburguesa o una televisión o una entrada al cine o un libro de derecho, compra esos bienes con ciertas características que usted no puede negociar. Siguiendo la altisonante y difundida tesis que aquí criticamos, serían gaseosas, hamburguesas, televisores, entradas y libros “por adhesión”.
La oferta que el proveedor ofrece en el mercado se refiere a un bien o servicio con ciertas estipulaciones o caracteres. El contrato forma parte del producto que uno compra. El precio total de un bien no es el precio monetario del mismo. Si una cláusula limitativa de responsabilidad es eliminada del contrato, el consumidor paga un precio total menor aunque el precio monetario siga siendo el mismo. Si el proveedor establece más restricciones al consumidor, aunque el precio monetario se mantenga estable, el precio total para el consumidor habrá subido porque se trata de un producto con menos beneficios para el consumidor. Existe, en la estructuración de una oferta, un delicado y complejo balance entre los derechos y obligaciones que el contrato distribuye entre las partes. Eso hace económicamente un contrato: distribuir riesgos.
Los contratos que contienen los términos y condiciones del producto o servicio ofrecido en el mercado son simplemente atributos del producto o servicio mismo. Cuando Indecopi emprende la tarea de “controlar” el contenido de un contrato, lo que está siendo es desestructurar la oferta del proveedor obligándolo a vender u ofrecer lo que no quería vender u ofrecer. Cuando ello ocurre, es Indecopi quien indirectamente está diseñando el producto. El precio monetario, como es evidente, depende del bien o servicio, por lo que una desestructuración de éste, incide necesariamente en el precio monetario. La autoridad de consumo puede insistir una y otra vez en que no está controlando precios, pero lo cierto es que afecta los precios cuando ejerce control de abusividad.
A algún consumidor -o algún académico “justiciero”- podría no gustarle el precio monetario al que se ofrece un producto. Pues bien, si no le gusta el precio monetario de la oferta que de manera generalizada se ofrece, puede abstenerse de comprar o contratar el bien o servicio estandarizado. Nadie le obliga a pagar el precio de una torta ofrecida en un establecimiento. Usted puede mandar a preparar una de acuerdo a sus caprichos. Previsiblemente, el precio será mayor que el de la torta que todo el mundo puede comprar en la tienda. Si usted no quiere pagar ese precio, entonces puede no comprar torta alguna. El consumidor no tiene ni puede tener derecho a comprar lo que quiere, cómo lo quiere y pagar el precio que le da la gana. Antes de que a alguien le parezca extremadamente duro este fraseo, debemos aceptar que el mercado, como regla general, se encarga de alinear la oferta del proveedor a los deseos del consumidor. En otras palabras, el mercado libre nos conduce a un maravilloso resultado: uno en el que se puede encontrar lo que satisface a la mayoría al precio que la mayoría pagaría. Esa oferta “estándar” tiene, por cierto, un precio “estándar”.
Algunos quieren comprar productos “premium” a precios estándar. Aquellos están equivocados. No se pueden mejorar las condiciones contractuales del producto sin alterar el delicado balance al que ya aludimos. Las condiciones y restricciones son parte del producto. Así, por ejemplo, la garantía que viene con su laptop es un atributo del producto. Permitirle al Indecopi controlar atributos de los productos es permitirle al Indecopi asumir el papel de diseñador de las ofertas de los proveedores. Es un papel incompatible con una economía de mercado. El control de abusividad debe desaparecer. Es lisa y llanamente abusivo.
Imagen extraída de: http://www.esferaradio.net/wp-content/uploads/2018/02/Cine-comida.jpg
