El 15 de diciembre de 2019 dos jóvenes murieron mientras desempeñaban labores en el restaurante McDonald´s de Pueblo Libre (Chávez, 2020). La edad de las víctimas y las circunstancias en las que se habría dado su fallecimiento generaron en la sociedad un justo reproche contra las condiciones en las que muchos peruanos desempeñan sus labores.
Evidentemente, el caso fue materia de investigación por las autoridades correspondientes (SUNAFIL y el Ministerio Público). En lo penal, hasta ese momento, el ilícito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo (delito más “cercano” a los hechos) decía lo siguiente:
Artículo 168-A. Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo
El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.
Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador.
Ya que el caso tuvo una atención importante por los medios de comunicación, tan solo dos semanas después se emitió el Decreto de Urgencia N° 044-2019 – Decreto de Urgencia que establece medidas para fortalecer la protección de salud y vida de los trabajadores que, entre otras cosas, modificó el tipo penal antes citado en el siguiente sentido:
Artículo 168-A.- Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo
El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave”
En principio, la diferencia básica en la modificación antes referida se encuentra en torno a las exigencias del tipo penal para su configuración. En un primer momento, se exigía que -previo a la exposición a peligro- el imputado hubiese sido advertido por la autoridad competente para mejorar las condiciones de sus trabajadores. Consciente de estas advertencias, si el empleador continuaba exponiendo a sus empleados a peligro, sin duda alguna configuraba el delito materia de análisis. Con la modificación del 2019, esa exigencia se eliminó.
Aquí se genera -desde mi punto de vista- un problema de aplicación muy complicado de resolver en la práctica: demostrar el dolo.
Las dos redacciones del tipo penal señalan que la conducta debe ser deliberada o, en otras palabras, dolosa. Si no tuvieran esta acotación, de igual modo se entendería que se trata de un delito netamente doloso (por no haber una modalidad culposa expresamente señalada y de acuerdo con lo establecido por el artículo 12° del Código Penal). Siendo así, para que el fiscal pueda plantear una teoría del caso sólida, tiene que construir y -en su momento- demostrar la existencia del dolo, es decir, el conocimiento que el tipo penal exige. Algunos autores apoyan -en virtud de la palabra “deliberadamente”- una dimensión intencional del dolo (Carrero, 2021), la cual no comparto por ser prácticamente imposible de demostrar.
Desde mi punto de vista, considero que el dolo exigido se trata de un conocimiento sobre la obligación laboral que se estaba omitiendo y que, de manera directa, puso en peligro a los trabajadores.
Demostrar ese conocimiento -bajo la “vieja” redacción del tipo penal- resultaba relativamente fácil, debido a que el mismo tipo penal marcaba el camino que debía seguir la fiscalía. En efecto, al exigir que el incumplimiento laboral hubiese sido advertido previamente por la autoridad competente, el fiscal tenía que corroborar si había existido una intimación de la autoridad para ese tipo de situaciones. Si -efectivamente- la autoridad había advertido al empleador sobre las situaciones peligrosas que existían para los trabajadores y, pese a ello, el sujeto en cuestión omitía corregirlas, no cabía la menor duda de que la exposición a peligro de los empleados había sido consciente o dolosa.
Sin embargo, con la redacción actual, el ámbito de la investigación se desborda, ya que -según el tipo penal- el delito podría configurarse incluso sin que exista una intimación previa de la autoridad competente. De tal modo, ¿cómo se puede probar que el empleador tenía conocimiento de que la infracción que estaba cometiendo exponía directamente a sus trabajadores a un riesgo grave para su salud?
Evidentemente, la construcción del dolo en la teoría del caso fiscal tendrá que hacerse valer a través de diversos medios probatorios, pero ninguno pareciera ser tan directo como el que se exigía previamente por la redacción anterior del tipo penal.
Punto aparte es el elemento preterintencional que se exige en la modalidad agravada del delito (Peña, 2022), a través de la frase “pudo prever” (que se mantuvo en ambas redacciones), lo que no hace sino dificultar más la actividad probatoria en este delito -de por sí- complicado.
Sumado a ello, la “nueva” redacción del tipo penal retira el párrafo referente a que la conducta es atípica si es el trabajador el que -por su propia inobservancia de las normas- genera su muerte o lesiones.
El hecho de que exista o no esa cláusula no modifica en ningún modo el hecho de que se deba archivar el caso si la lesión o muerte fue causada dentro del ámbito de responsabilidad de la víctima. Esta es una institución jurídica que se desprende de la responsabilidad objetiva y que -estando o no descrita en el tipo penal- resulta aplicable siempre (Medina, 2016). En resumidas cuentas, la modificación/supresión es completamente irrelevante.
En la práctica lo que sucede cuando -por ejemplo- un trabajador muere en el marco de sus labores es que tanto el Ministerio Público como la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) inician sus indagaciones (por lo general, al mismo tiempo).
Ya que el Ministerio Público debe determinar si existió -o no- un incumplimiento laboral, se suele apoyar en las conclusiones de SUNAFIL y, después de las primeras diligencias en torno al presunto delito, le solicita a la entidad laboral la información que obre como consecuencia de sus indagaciones. Lo normal es que SUNAFIL emita un acta de infracción contra el empleador (casi siempre una persona jurídica) indicando qué infracciones podrían haberse cometido y es justamente ese documento el que envía a la fiscalía.
Sin embargo, el pronunciamiento de SUNAFIL dista mucho de ser definitivo, ya que el acta de infracción es uno de los muchos pasos del proceso sancionador. De hecho, se emite el acta de infracción en el marco de la etapa de instrucción (laboral). Luego de dicha acta en la que se establecen los presuntos incumplimientos de las leyes laborales, se notifica al inspeccionado la imputación de cargos en su contra -de haberse hallado-, ante lo cual el administrado lógicamente puede realizar descargos que serán valorados para que la autoridad emita un informe final de instrucción, dando paso a la etapa sancionadora, en la que el inspeccionado puede hacer descargos nuevamente, sobre los que se emitirá una resolución de subintendencia que puede ser materia de apelación, la cual generará una resolución de intendencia, contra la que se puede interponer un recurso de revisión ante el Tribunal de Fiscalización Laboral.
En ese sentido, si el fiscal quisiera apoyarse realmente en lo que establece la autoridad laboral -de manera firme- con respecto al incumplimiento de las normas de la materia, tendría que esperar todo el proceso para determinar la infracción cometida por el empleador. Pese a ello, el incumplimiento determinado a nivel laboral -por su propia naturaleza- no establece dolo o culpa. Es decir, que el fiscal apoye su teoría del caso en los pronunciamientos laborales (post evento investigado) resulta -en el mejor de los casos- un indicio más, pero sin relevancia determinante.
Entonces, bajo lo dicho previamente, considero que la modificación del tipo penal en cuestión resulta más estorbosa y menos práctica que la anterior, ya que genera incertidumbre y probablemente muchos casos demoren años en resolverse a costa del tiempo de los operadores de justicia y difícilmente pueda probarse el dolo (y mucho menos la preterintencionalidad de la modalidad agravada).
Por supuesto que hay casos más fáciles de determinar en base a reglas básicas que lindan -incluso- con las máximas de la experiencia (por ejemplo, el caso del empleador que envía a su trabajador a realizar labores en altura sin ningún tipo de equipo de protección personal). Sin embargo, en empresas formales que sí cuentan con herramientas preventivas (entiéndase matriz IPER, mapa de riesgos u otros) resultará más difícil aplicar la norma según su redacción actual.
En conclusión, considero que el empleador abusivo debe ser sancionado, pero las reformas populistas, promovidas sin un estudio serio y sin considerar el impacto práctico pueden resultar contraproducentes (como parece suceder con la “nueva” redacción del tipo penal analizado) …
Referencias:
-MEDINA FRISANCHO, José Luis (2016), Curso “Imputación objetiva”. Academia de la Magistratura, Perú, p. 84.
-Chávez Y. (13 de marzo de 2020). Muerte en McDonald´s: la trágica historia de Alexandra y Gabriel. Ojo Público. https://ojo-publico.com/1655/muerte-en-mcdonalds-la-historia-de-alexandra-y-gabriel
-Carrero V. (11 de enero de 2021). El delito de atentado a la seguridad y salud en el trabajo y su regulación en el ordenamiento jurídico peruano. LpDerecho. https://lpderecho.pe/delito-atentado-seguridad-salud-trabajo-regulacion-ordenamiento-juridico-peruano/
-Peña C. (18 de enero de 2022). Comentarios al delito de atentados contra la seguridad y la salud en el trabajo en el plano de una política criminal «securitaria» LpDerecho. https://lpderecho.pe/comentarios-delito-atentados-seguridad-salud-trabajo-plano-politica-criminal-securitaria/
Imagen recuperada de:
- https://www.businessinsider.com/how-fast-food-workers-can-stay-safe-during-coronavirus-outbreak-2020-3
