El 10 de setiembre último se publicó el Decreto Legislativo 1400, que aprueba el nuevo régimen de la garantía mobiliaria en el Perú. Si bien esta norma recién entrará en vigencia dentro de un año, y hay que reconocer que las modificaciones son muy positivas, es importante adelantar algunas alteraciones que el decreto ha introducido en la legislación conexa. Una de ellas es el cambio expreso del artículo 1130 del Código Civil, sobre el derecho de “retención”, permitiendo el “pacto comisorio” en la retención de muebles (Tercera Disposición Complementaria). ¿Cómo es esto?
La garantía mobiliaria, aun con la estructura que incorpora el Decreto Legislativo 1400, es una fórmula legal que asegura el pago oportuno de los créditos mediante la ejecución de un mueble, sea vendiendo el objeto a un tercero o cuando el acreedor se queda con la cosa en pago de la deuda (pacto comisorio). En algunos casos la garantía se constituye con entrega del bien al acreedor o a un depositario (“garantía con desplazamiento” lo llaman algunos) o, en otros (la mayoría) el mueble se queda en poder del dueño.
Por su parte la “retención” es una “garantía real”, totalmente diferente a la garantía mobiliaria. En la retención el bien necesariamente está en posesión del acreedor, pero no porque se le haya entregado para asegurar la obligación (no hay entrega en garantía), sino por razones circunstanciales vinculadas al surgimiento de la deuda (artículo 1123 del Código Civil). Por ejemplo, cuando un mecánico tiene el auto que se le ha encargado para reparar y surge un crédito por el servicio prestado, puede negarse a la devolución del vehículo hasta que le paguen (esto es retención). En esta garantía el acreedor no se puede apropiar de la cosa, solo lo retiene para presionar al deudor e incentivar el pago (prohibición del pacto comisorio).
Pues bien, cuando el acreedor de la garantía mobiliaria (con o sin desplazamiento) se queda con el bien en pago de la deuda (pacto comisorio), no lo hace en virtud de la “retención“, sino por causa de lo acordado en la garantía mobiliaria. El acreedor de la garantía mobiliaria no es un retenedor, por tanto no había ninguna razón para tocar la regulación del derecho de retención. Desde el punto de vista académico se genera una confusión de figuras, y en el aspecto práctico podrían surgir serios tropiezos para la garantía sobre muebles pues se hace creer que se le aplican las características de la retención.
Mejor habría sido que se arreglara el estropicio que hizo la Ley de Garantía Mobiliaria original (Ley 28677) al derogar la garantía sábana inmobiliaria. Fui con entusiasmo a buscar en las últimas líneas del Decreto Legislativo 1400, pero no, no se repuso la garantía sábana, pese a que para los muebles está permitida. De esto nos ocuparemos en otra ocasión.
