En principio, todo hecho objeto de prueba -la imputación, punibilidad y determinación de la pena- puede ser acreditado por cualquier medio de prueba permitido por la ley, excepcionalmente se pueden utilizar otros distintos -examen de ADN- siempre que no vulneren los derechos y garantía de la persona.
Asimismo, las partes pueden ofrecer en tiempo y forma los medios de prueba que consideren adecuados -existe la libertad de prueba-, proceder a su actuación cumpliendo con las garantías procesales, y exigir que sean valorados de la forma debida por parte del Juez dentro del contexto del ejercicio del derecho a la prueba.
De manera general la prueba se obtiene mediante los actos de prueba realizables en juicio, con las garantías propias de un proceso justo y equitativo, sin embargo, también es admisible que la formación de la prueba se verifique antes del plenario por la urgencia o el peligro de no contar con el órgano de prueba -testigo o perito- a través de la prueba anticipada; o porque el recojo de la evidencia de la fuente de prueba -información relevante para el proceso- deba plasmarse en un acto irrepetible o irreproducible a través de lo que se denomina la prueba preconstituida.
En la búsqueda y necesidad por obtener la verdad o esclarecer los hechos en algunos casos se tendrá que restringir algunos derechos fundamentales, siendo una de ellas la intervención corporal que se define como un acto de coerción sobre el cuerpo del imputado, por el que se le extrae algunos elementos orgánicos en orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales tendientes a averiguar el hecho punible o la intervención por parte del imputado.
Entre las intervenciones corporales que su utilizan con más frecuencia son las pruebas de análisis sanguíneos, genéticos-moleculares, exploraciones radiológicas, esto con la finalidad de establecer hechos significativos de la investigación, y siempre que el delito esté sancionado con pena privativa mayor de 4 años.
Estas intervenciones son solicitadas por el Ministerio Público y son objeto de control y autorización por parte del Juez, la misma que no será necesario en la medida que el sospechoso exprese su autorización de la intervención corporal, para lo cual deberá contar con la intervención y permiso de su abogado defensor. Esta intervención no solamente es para el imputado, sino también para terceros como los testigos, siempre que se encuentre en su cuerpo determinada huella o secuela del delito, y cuya realización del examen de ADN está condicionada a que no exista peligro para su salud y sean necesarios para la averiguación de la verdad.
La admisión, conservación, análisis y valoración del examen de ADN se justifica mediante un test de ponderación de los intereses en juego legalmente establecidos, de una parte tenemos el respeto a la dignidad de la persona, la libertad personal, el derecho a la intimidad y a no sufrir injerencias arbitrarias o invasivas en el cuerpo, y de otra parte, el imperativo de esclarecer los hechos relacionados con conflictos o incertidumbres jurídicas relevantes y por la libertad y el derecho a la prueba.
En estos casos para que se lleve a cabo el examen de ADN se debe cumplir con las siguientes condiciones: i) legalidad, la realización del examen de ADN supone la extracción de una muestra biológica -pelo, saliva, sangre, piel, semen o alguna señal de las partes íntimas, por lo que estando en juego la libertad personal, su restricción debe ser autorizada por ley; ii) proporcionalidad, la intervención corporal para estos efectos debe justificarse en función del interés relevante por esclarecer un hecho grave; la necesidad de realizar la intervención corporal sin el consentimiento del afectado debe estar debidamente motivado; iii) control judicial, toda restricción a un derecho fundamental debe ser controlada jurisdiccionalmente en los casos legalmente establecidos. Este control por regla general es previo a su realización y se hace a pedido del Fiscal, de manera excepcional en caso de urgencia o peligro en la demora se podrá ordenar el examen con cargo a su confirmación judicial; iv) competencia especializada, para realizar este tipo de exámenes se necesita mucha experticia por consiguiente solo puede ser realizado por personal especializado y en condiciones técnicas y científicas óptimas.
El examen de ADN -Ácido Desoxirribonucleico– que viene a ser el material hereditario de los seres humanos y de casi todo el resto de los organismos, es uno de los medios de prueba más prestigiosos en el ámbito de la criminalística, y como consecuencia de los avances de la genética molecular y en particular en el estudio del genoma humano se le considera como un medio de prueba altamente objetivo.
Esta objetividad se sustenta en la alta probabilidad de encontrar una huella o perfil genético que permita identificar a un individuo a partir de los trazos únicos e irrepetibles en otros individuos. La identificación por restos de ADN consiste en la comparación entre una muestra dubitada y otra indubitada -obtenida de la persona sospechosa- de suerte que si ambos coinciden en su resultado, este medio probatorio puede servir al referido objetivo de acreditación de la intervención en el hecho criminal investigado.
El examen de ADN es considerado es considerado como una prueba científica y se basa en que está sustentado en los avances de la biología y en particular de la genética molecular. Los conocimientos científicos desarrollados en este ámbito permiten establecer perfiles genéticos con ratio de probabilidad –likely ratio– que supera fácilmente los estándares probatorios, la estimación de la probabilidad de identificación de un individuo a partir de sus rasgos genotípicos se hace en función de un examen objetivo que descarta cualquier especulación o evaluación subjetiva y que se cuantifica en un porcentaje cuyo punto más importante es la fiabilidad.
El examen consiste en la recopilación de un determinado grupo de identificadores o rasgos que se ubican en puntos específicos -marcadores genéticos- dentro de la cadena de ADN, con la información que el especialista obtenga de una relevante cantidad de marcadores entre 13 a 15 se puede obtener el perfil genético de un individuo. Este perfil genético obtenido en la escena del delito debe ser contrastado con el perfil de un sospechoso y si la evidencia ADN coincide con el perfil genético del sospechoso demuestra su presencia en el lugar de la comisión del hecho.
Las etapas del examen de ADN son las siguientes: i) la recopilación y conservación de la muestra, para efectos del análisis de ADN el experto debe ubicar y recoger vestigios en el lugar del hecho y en el cuerpo de la víctima; la observancia de protocolos para la cadena de custodia de los vestigios es crucial para el éxito del examen; ii) análisis de la muestra y contrastación, consiste en el análisis en laboratorio de la muestra recopilada para obtener un perfil genético y proceder a su contrastación con el perfil obtenido del intervenido o víctima; iii) resultado estadístico de los resultados, este debe expresarse en dos sentidos: la exclusión o no coincidencia de los perfiles genéticos comparados o la no exclusión o coincidencia de los mismos, solo en el primer sentido puede sostenerse que el resultado es absoluto, esto es, que descarta que el perfil genético de la persona intervenida no corresponde al ADN del vestigio encontrado en la escena del delito, pero en el segundo caso, es menester expresar la coincidencia de perfiles en términos probabilísticos porcentuales; iv) elaboración del informe pericial, este informe debe estar articulado con el objeto de análisis y sus características, el método utilizado y sus posibles limitaciones; v) reexamen del perito, el punto de encuentro entre la llamada prueba científica y los sujetos procesales es el examen pericial de los peritos, en esta parte de la prueba pericial el experto genético explicará el contenido de su informe pericial de ADN. La importancia de esta etapa es la que explica la necesidad que el órgano de la prueba -perito- explica y someta al contradictorio su análisis de ADN y que el informe adquiera su valor probatorio con la ratificación oral y no como mero documento, en todo caso, que el examen del perito está condicionado a las solicitudes probatorias de las partes procesales y previamente a la solidez del informe pericial y a la corrección de la forma de muestras, a la legalidad y a la no ruptura de la cadena de custodia.
La relevancia del análisis de ADN se destaca en los casos que hay una interacción relevante entre la víctima y el agresor; el intercambio de se produce en cualquier parte del cuerpo con el desprendimiento de pelos de la cabeza, vellos pubianos, saliva, sangre o sudor.
En los delitos violentos realizados en un contexto de clandestinidad, en el que la víctima es testigo único de su tragedia, el examen de ADN es fundamental, cuyo testimonio de ella es importante siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el Acuerdo Plenario 2-2005, que señala que este tipo de manifestaciones debe cumplir con unas garantías que nos den un grado de certeza, siendo las siguientes: -i) la ausencia de incredibilidad subjetiva, es decir que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad, ii) verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria, y iii) persistencia en la incriminación- pero su función identificadora del examen de ADN es un indicio corroborativo de la afirmación de la víctima.
Es importante indicar que la prueba de ADN también nos sirve para la determinación de la paternidad y es un factor fundamental en la identificación de personas desaparecidas o fallecidas en un accidente.
La delimitación de los roles del perito y de los jueces en materia probatoria, especial en el ámbito de un conocimiento tan especializado como el examen de ADN, refleja la relación que existe entre la ciencia y el derecho.
Los peritos en el sistema procesal penal son auxiliares calificados al servicio de la justicia, éstos mediante sus conocimientos profesionales ayudan al órgano jurisdiccional en la estimación de una cuestión probatoria. Con sus conocimientos y habilidades especializadas coadyuvan a esclarecer la verdad en el ámbito de lo que es objeto de análisis, en particular en el análisis del ADN deben realizar su labor pericial observando estrictamente los protocolos en cada una de las fases de este examen.
En el informe pericial deben dar cuenta de las condiciones para el recojo de la muestra de ADN, el método utilizado, su correspondencia con el tipo de vestigio analizado, la cantidad de marcadores y su grado de polimorfismo, las limitaciones y la fecha de recojo, las condiciones de conservación, la correlación entre el análisis realizado y las conclusiones. Se trata de una penetración objetiva y probabilística de los resultados del examen, no de explicar la correlación entre el resultado obtenido y el peso probatorio del indicio a probar.
El Juez debe examinar por sí mismo el dictamen del perito según su fuerza persuasiva y no puede adoptar en la sentencia los resultados del perito sin haberlos controlado, y si el magistrado quiere apartarse del dictamen del perito debe fundar su opinión de forma verificable con una exposición de las diferencias con el dictamen, sin desligarse de los estándares científicos.
En ningún caso se podrá expresar en el informe pericial juicios respecto a la responsabilidad penal del imputado en relación con el hecho delictuoso materia del proceso, tampoco se podrá calificar el valor probatorio del resultado obtenido. La fiabilidad del informe presentado por el perito genético dependerá de la validez científica del método usado, de que haya utilizado la tecnología apropiada y de que se hayan seguido rigurosos exámenes de calidad.
En el Código Procesal Penal se ha establecido como regla de valoración que el Juez para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con los demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana critica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.
El examen de ADN es solo uno de los medios de prueba que el Juez tendrá en el caudal probatorio, y cuya valoración deberá primero abordar individualmente, la misma que se realizará conforme a las reglas de la sana crítica, lo que significa que en el caso del examen de ADN, el Juez no puede aceptar sin prescindir de la crítica los resultados del examen realizado, sino tomará en consideración su validez, las observaciones o limitaciones evidenciadas en la ratificación del informe pericial. Por el criterio probatorio de la sana critica el Juez mantiene la facultad discrecional de validar los medios de prueba.
Luego de una valoración individual de los medios de prueba, el Juez procederá a valorar integralmente todas pruebas. Esta regla no excluye el examen de ADN como medio de prueba único o absoluto, pues en los casos aparentemente más evidentes como el examen de ADN debe ser corroborado con otras pruebas para probar el objeto del proceso.
En los delitos sexuales el examen de ADN es considerado de gran utilidad para el esclarecimiento de los hechos porque en su forma de realización es evidente que hay un nivel de acercamiento corpóreo entre el agresor y la víctima.
La utilidad del examen de ADN es más relevante si se encuentra vestigios de semen en la zona periférica del cuerpo de la víctima o en sus partes íntimas; en estos casos, es indiferente que el agresor ocupe el mismo espacio que la víctima, pues el lugar de hallazgo del vestigio evidencia una aproximación inapropiada del agresor con la víctima conforme a las máximas de la experiencia, por eso es importante para habilitar el examen de ADN que la víctima adopte las medidas adecuadas en cuanto a su aseo luego de la agresión sexual.
Finalmente, si el examen de ADN tiene como soporte un vestigio distinto a la del semen, la no exclusión del perfil genético del imputado constituye un indicio de presencia de éste y que corrobora la identificación que pueda haber hecho la víctima, mediante declaración testimonial, sin embargo, de la misma manera debe ser corroborado su dicho con otros elementos periféricos externos para concluir por la responsabilidad del imputado.
A modo de conclusión podemos afirmar que el examen de ADN es un medio de prueba científico de alta fiabilidad probabilística, sin embargo, también es conocida como el mito de la prueba científica, por cuanto su infalibilidad no es tal, por cuanto si aparece un error en la muestra y en todas las etapas del análisis incluyendo en la manipulación del procedimiento y en la cadena de custodia podría generar un resultado erróneo, y es por eso que la valoración del Juez es importante teniendo en cuenta las reglas de la sana critica para lo cual deberá realizar una valoración individual como un examen correlacionado con otros medios de prueba.
Espero que este artículo que ha sido elaborado producto de la lectura y revisión de algunas jurisprudencias[1], Código Procesal Penal y alguna bibliografía especializada pueda ser de utilidad para comprender como viene funcionando este medio probatorio denominado examen de ADN en nuestro proceso penal[2].
[1] Casación N° 292-2014, Ancash; Recurso de Nulidad N° 2311-2018, Lima Sur; Pleno Casatorio 2-2018/CIJ-433; Casación N° 438-2017, Cusco; Casación N° 117-2016, Santa; entre otros.
[2] Guía Médico Legal 2021: «Evaluación física de la integridad sexual en presuntas víctimas de delitos contra la libertad sexual»
Imagen extraída de: https://www.conosur.bayer.com/sites/conosur_bayer_com/files/styles/structured_data_4_3_aspect_ratio/public/2021-01/cadena_adn_hero_1440x698_0.png?itok=aMLg3t-V
