Fecha de publicación: 08 de julio de 2024
I. Introducción
Recientemente, tuvimos la oportunidad de participar en la solución de un nuevo conflicto societario al cual nos referiremos en el numeral III de este artículo, luego de explicar algunos aspectos conceptuales. El foco de la disputa se dio en el directorio de una Sociedad Anónima, el cual estaba conformado por cinco directores. Este órgano venía desarrollando diversos actos de dirección; sin embargo, cambios sustanciales en la postura de dos directores designados por uno de los accionistas llevaron a que los demás miembros comiencen a cuestionar el porqué de sus decisiones y analizar si estas estaban alineadas con el interés social de la sociedad.
El propósito de este artículo es analizar el deber fiduciario de lealtad de los directores, los conflictos de interés que se pueden presentar y las soluciones provistas por la norma ante situaciones de intereses contrapuestos insostenibles o permanentes.
II. El rol del directorio y su estándar
El directorio es uno de los tres órganos de la estructura societaria de la sociedad anónima [1],
que se ubica entre la junta de accionistas y la gerencia general. De conformidad con el artículo 172 de la Ley General de Sociedades (la “LGS”), este órgano administra y gestiona los asuntos de la sociedad. Además, establece los lineamientos generales para que la gerencia general se encargue de su ejecución, supervisando su cumplimiento, así como representa a la sociedad, reporta directamente al órgano supremo, la junta de accionistas, y aprueba actos y contratos vinculados al objeto social de esta.
Desde su aceptación al cargo, los directores asumen los deberes específicos de cuidado y lealtad frente a la sociedad. Estas obligaciones, al ser aplicables para miembros del directorio, tienen un estándar particularmente alto, el cual está delimitado en la literalidad de nuestra norma societaria cuando establece en el artículo 171 de la LGS que “los directores desempañan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal”. Dicho estándar implica -de modo general- que los directores deben poner a disposición de la sociedad su conocimiento y experiencia como empresarios o especialistas en una o más ramas que beneficien a la sociedad, siendo especialmente ordenados y diligentes, así como que deben anteponer el interés de la sociedad frente al propio o de terceros.
El deber específico de lealtad asumido por los directores incluye, entre otros temas, las siguientes obligaciones de hacer y no hacer relacionadas con los conflictos de intereses que los directores pueden enfrentar en el marco del cumplimiento de sus funciones, conforme a los alcances del artículo 180 de la LGS: (i) priorizar el interés social de la sociedad frente al propio o de cualquier tercero y (ii) no participar en la deliberación y decisión respecto a temas en los que puedan tener conflicto de interés.
El conflicto de interés reviste un tema particularmente relevante en la normativa societaria, pues esta pretende identificar un supuesto general en donde los directores pueden perder objetividad en la toma de decisiones y, esto último, podría causar un daño a la sociedad. Ahora bien, el escenario de conflicto de intereses previsto en el artículo 180 resultaría superable, siempre que el director leal cumpla con lo dispuesto por la norma, informando a los demás miembros del directorio del interés en contrario y absteniéndose de deliberar y votar. Pero ¿qué pasa si el interés contrapuesto deviene en irremediable, permanente o el director no lo informa ni se abstiene de deliberar y votar?
El propio artículo 180 de la LGS faculta a la junta de accionistas e, incluso, al propio directorio a que, en el marco de sus labores de supervisión y control, decidan sobre la continuidad de uno o más directores que tengan un conflicto de interés con la sociedad. En efecto, en caso se presente un conflicto de intereses en los términos descritos por el artículo indicado, el directorio o la junta, en función a la gravedad del asunto, podrá decidir la remoción del director a propuesta de cualquier accionista o director.
Si bien el artículo 180 de la LGS regula -de modo general- el conflicto de intereses, el artículo 161 del mismo cuerpo normativo previó las siguientes dos (2) situaciones específicas en las que un conflicto de intereses entre el o los directores y la sociedad pierde el carácter temporal y se convierta en permanente: (i) “5. Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por la autoridad judicial o arbitral; y, (ii) “6. Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente”.
Al comentar esta última disposición, Oswaldo Hundskopf [2] señaló que “[d]icho conflicto de intereses puede presentarse en dos supuestos de incompatibilidad: el primero hace referencia a un supuesto de incompatibilidad de carácter personal y permanente entre el director y la sociedad, sin que exista una sociedad competidora de por medio; y el segundo, comprende el impedimento por parte de una persona para ser director, cuando éste ejerce el mismo cargo en una sociedad competidora o que mantiene de manera permanente intereses opuestos con la sociedad”.
Por la sensibilidad y permanencia del interés en conflicto con el de la sociedad, los artículos 161 y 162 de la LGS determinan que las personas que se encuentren dentro del supuesto de hecho descrito están impedidas de ser designadas como directores. Adicionalmente, agrega que los ya designados deben renunciar inmediatamente. El incumplimiento en la renuncia por parte del director dará lugar a que el directorio lo pueda suspender inmediatamente [3] hasta que la junta decida sobre su vacancia, conforme a los alcances del artículo 157 de la LGS.
En ambos escenarios, la sociedad podrá activar -al menos- dos vías para obtener un remedio por todos los actos que el o los directores conflictuados hayan decidido aprobar y/o ejecutar: (i) pretensión social de responsabilidad [4] e (ii) impugnación del acuerdo societario. Además, si bien en un caso podría implicar la remoción y en el otro la suspensión y vacancia, creemos que los efectos deseados por el legislador son similares, ya que en ambos se pone en riesgo la objetividad y; consecuentemente, la adopción de decisiones en beneficio de la sociedad.
III. La permanencia del interés antagónico en un ejemplo
Como señalamos al inicio del artículo, asesoramos a una sociedad en un caso donde ciertos miembros del directorio cambiaron abrupta y sorpresivamente de postura, evidenciando sus intenciones de limitar la operatividad, expansión y producción de la sociedad, en perjuicio del interés social.
Como abogados de la sociedad, emprendimos una investigación sobre los directores, partiendo de su curriculum vitae y pasando por la información pública. Como resultado de dicho análisis, nos dimos con la sorpresa de que eran accionistas y directores del competidor directo [5] de la sociedad, incurriendo en una causal de impedimento. Lo alarmante del asunto es que estos habían compartido información sensible de la sociedad a la competidora, mejorando su posición en el mercado en desmedro de la sociedad.
La participación como accionista y director de una sociedad que compite directamente con otra constituye una causal de impedimento, pues existe una clara manifestación de un interés opuesto que no resulta excepcional o temporal, sino permanente, situación que constituye el supuesto de hecho del numeral 6 del artículo 161 de la LGS. Bajo esa línea, sugerimos la suspensión inmediata de estos y el sometimiento de la vacancia a la junta de accionistas, sin perjuicio del inicio de una pretensión social de responsabilidad contra estos.
[6] Nos referimos a una competencia real en el mercado, con un mismo target, tamaño y estructura; esto es, no a una mera coincidencia en las actividades comerciales consignadas en el objeto social.
IV. Comentarios finales
- El deber de lealtad debe ser constantemente evaluado, tanto por los propios directores, como por el directorio, con la finalidad de mantener la objetividad en las decisiones y actos de un órgano crucial para el desarrollo de las actividades comerciales de la sociedad y en cumplimiento de los principios de bueno gobierno corporativo.
- La LGS ha empoderado a la junta de accionistas y al directorio para que, en caso de incumplimiento al deber de lealtad, puedan actuar inmediatamente y corregir ello, suspendiendo y vacando o removiendo del cargo al director desleal.
- La regulación del conflicto de intereses señalada en este artículo constituye un límite al ejercicio del derecho de elección de directores previsto en los artículos 153 y 164 de la LGS, pues pondera al interés social sobre el derecho particular de uno o más accionistas, cuando el ejercicio de dicho derecho puede representar una afectación al primero.
Referencias:
[1] De conformidad con el artículo 247 de la Ley General de Sociedades, es facultativo para las sociedades anónimas cerradas.
[2] Hundskopf Exebio, Oswaldo. Supuestos de conflicto de intereses, de los accionistas, de los directores y de la Gerencia de una Sociedad Anónima. Visto en <https://www.justiciayderecho.org.pe/revista8/articulos/Supuestos%20de%20conflicto%20de%20intereses%20de%20accionistas%20directores%20y%20gerencia%20en%20una%20SA%20-%20Oswaldo%20Hundskopf.pdf> 4 de julio de 2024.
[3] Según el artículo 31 del Reglamento del Registro de Sociedades, la suspensión de los directores es un acto inscribible.
[4] Para mayores alcances sobre esta acción pueden leer: https://agnitio.pe/articulo/una-salida-feliz-ante-una-situacion-dramatica-y-excepcional-la-pretension-social-de-responsabilidad-contra-el-gerente-general/
[5] Nos referimos a una competencia real en el mercado, con un mismo target, tamaño y estructura; esto es, no a una mera coincidencia en las actividades comerciales consignadas en el objeto social.
