Con fecha 4 de noviembre de 2015 fue publicada en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30354, Ley que modifica la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades (en adelante, la LGS), sobre el cargo de director y las actas del directorio. [1]
La Ley N° 30354 tuvo su origen en los siguientes Proyectos de Ley:
- El Proyecto de Ley 994/2011-CR, presentado por el Grupo Parlamentario Fujimorista, por el que se propone modificar el artículo 153 de LGS, a fin de incorporar el requisito de la aceptación expresa (por escrito y notarialmente) de la persona que sea elegida como director de una sociedad, exigencia que se extendería también a los directores suplentes y alternos.
- El Proyecto de Ley 3597/2013-CR, presentado por el Grupo Parlamentario PPC/APP, por el que se propone modificar el artículo 170 de la LGS, a fin de incorporar la posibilidad de que el Notario Público certifique los acuerdos adoptados por el directorio de las sociedades anónimas.
En la Sesión de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, que tuvo lugar el 26 de mayo de 2015, fue aprobado por mayoría el dictamen recaído sobre ambos proyectos, con un texto sustitutorio por el cual se propuso una ley que modifique la LGS, mediante la incorporación del artículo 152-A y la modificación del artículo 170. [2]
Sobre el requisito de aceptación del cargo de director por escrito con firma legalizada
La norma bajo comentario incorporó a la LGS el artículo 152-A, cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 152-A.- Cargo de director La persona que sea elegida como director de la sociedad acepta el cargo de director de manera expresa por escrito y legaliza su firma ante notario público o ante juez, de ser el caso. Este documento es anexado a la constitución de la sociedad, o en cuanto acto jurídico se requiera, para su inscripción en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Esta disposición rige para directores titulares, alternos, suplentes y reemplazantes según el caso, establecidos en los artículos 156 y 157, respectivamente”.
Respecto del tema, el artículo 153º de la Ley General de Sociedades dispone:
“Artículo 153.- Órgano colegiado y elección
El directorio es órgano colegiado elegido por la junta general. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial”.
El artículo 153° define al directorio de la sociedad anónima, conforme a la teoría del órgano a la que se adhiere nuestra LGS, como un órgano colegiado, que se encarga de la administración y gestión de la sociedad. En cuanto a la elección de los directores, la norma no contempla el requisito de aceptación expresa del cargo.
Ello en concordancia con lo establecido en el artículo 14º de la LGS, según el cual el nombramiento de administradores de la sociedad surte efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función, debiendo inscribirse el nombramiento en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad.
Según se indica en el Dictamen antes mencionado, el Proyecto de Ley 994/2011-CR pretendía prevenir o corregir dos situaciones que consideraba “extremadamente perjudiciales”:
- En el Poder Judicial existían procesos penales en los que los denominados “testaferros” invocaban este vacío legal para señalar que no fueron consultados ni aceptaron participar como directores de una empresa investigada por narcotráfico o lavado de activos.
- Existían casos de personas que habían sido designadas como directores de empresas, sin que en la Junta de accionistas se les haya consultado si aceptaban el puesto o no, y se enteraron cuando la empresa violó la ley y el Poder Judicial abrió instrucción contra los accionistas, directores y funcionarios ejecutivos de esa empresa.
En nuestra opinión, las dos situaciones que preocupaban a los autores del Proyecto podían ser resueltas utilizando las reglas para la elección de directores –que aplican también a los gerentes, apoderados y otros representantes- vigentes antes de la modificación, sin necesidad de incorporar nuevos requisitos legales para la aceptación del cargo de director en una sociedad anónima, que a nuestro criterio generan costos y demoras innecesarios.
En efecto, en el caso de los “testaferros”, era suficiente con acreditar que el director realizó actos de ejercicio efectivo de la función, para que el nombramiento surta efectos legales conforme al artículo 14º de la LGS y, en consecuencia, el director en cuestión sea sujeto de las responsabilidades inherentes al cargo.
En el caso de las personas designadas como directores sin su consentimiento –y, en consecuencia, sin que hayan aceptado expresamente el cargo-, no podrán ser pasibles de responsabilidad relacionada con el ejercicio del cargo de directores, a menos que se pruebe que realizaron actos de ejercicio efectivo del cargo.
Siendo así, consideramos que no era necesaria ni conveniente la inclusión del requisito de aceptación del cargo de director por escrito con firma legalizada, incorporada por la norma bajo comentario.
Sobre la presencia notarial en las sesiones de directorio
La Ley N° 30354 modificó el artículo 170° de la LGS, en los siguientes términos:
“Artículo 170.- Actas (…) El plazo para pedir que se consignen las observaciones o que se incluya la oposición vence a los veinte días útiles de realizada la sesión. Por solicitud del gerente general o de cualquiera de los integrantes del directorio, durante la sesión puede estar presente un notario público designado por los solicitantes para certificar la autenticidad de los acuerdos adoptados, los cuales pueden ejecutarse de inmediato por mérito de la certificación. Dicha certificación, como también aquella a la que se refiere el artículo 138, da mérito a la inscripción de los acuerdos adoptados en el registro correspondiente”
Conforme a lo establecido por el artículo 138º de la LGS, por acuerdo del directorio o a solicitud presentada, por accionistas que representen cuando menos el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto, la junta se llevará a cabo en presencia de notario, quien certificará la autenticidad de los acuerdos adoptados por la junta.
Esta norma tiene una importante aplicación en sociedades en las cuales se presentan conflictos o discrepancias entre dos o más grupos de accionistas. En estos casos, el notario público cumple la importante función de certificar la autenticidad de los acuerdos adoptados en la Junta. Adicionalmente, el acta elaborada por el notario público, en la que consta la certificación de los acuerdos de Junta adoptados en su presencia, constituye en la práctica un importante, y a veces indispensable, medio de prueba sobre la existencia y validez de los acuerdos adoptados en la junta, que difícilmente hubiera podido obtenerse sin la presencia del notario.
La modificación efectuada en el artículo 170°, acertada en nuestra opinión, consiste en regular expresamente la presencia notarial para el caso de los acuerdos del directorio. Tratándose de un órgano colegiado, cuyas decisiones se adoptan por mayoría, en ocasiones es inevitable que se produzcan discrepancias o conflictos que, en casos extremos, pueden dar lugar a abusos o a la paralización de la sociedad.
En nuestra opinión resulta positivo que, tal como sucede en el caso de las juntas generales de accionistas, se haya incorporado a la LGS la posibilidad de solicitar la presencia de un notario que certifique la autenticidad de los acuerdos del directorio.
Notas del Autor
[1] En este enlace puede consultarse la norma en cuestión: http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/ley-que-modifica-la-ley-26887-ley-general-de-sociedades-so-ley-n-30354-1307649-1/
[2] Puede consultarse el dictamen en el siguiente enlace: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc03_2011.nsf/0/eac0883d042db8b605257e7b0053a477/$FILE/00994DC15MAY20150607.pdf
