A partir de la publicación del proyecto de modificación del Código Procesal Civil (Res. Ministerial 070-2018-JUS del 5 de marzo del 2018) que propone derogar la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como requisito para interponer una demanda[1], han surgido posiciones a favor y en contra de su derogación.
En favor de su derogación[2]se sostiene -y éste es el espíritu de la ley- que: (i) los incentivos para que las personas concilien es un asunto que pasa por otro tipo de políticas, mejor pensadas y diseñadas, y que (ii) constituye un mecanismo de dilación de acceso a un proceso sencillo y rápido.
En contra de su derogación[3] se ha señalado, entre otras cosas que: (i) la conciliación extrajudicial busca generar espacios de solución para promover la solución real de las controversias; (ii) permite generar un cambio de mentalidad para privilegiar el dialogo y que por ende, la derogación de la obligatoriedad convertirá a la conciliación extrajudicial en una institución poco utilizada, cayendo con el tiempo en el desuso.
Los críticos y defensores tienen sin duda razones que abonan a su posición; sin embargo, para cambiar un modelo normativo, no sólo debemos emplear razones jurídicas, sino que se debe medir en la realidad el impacto de la norma original que –hoy- queremos derogar (el derecho no es lógica, sino experiencia decía Holmes) determinando si es que cumplió o no con los fines para los que ella fue creada.
Desde nuestra experiencia profesional consideramos que, si después de 20 años de vigencia de la ley 26872 (Ley de conciliación extrajudicial) ésta no ha logrado promover una “cultura de paz” en nuestro país, evitando judicializar determinadas materias que versasen sobre derechos disponibles, entonces, la regulación de la conciliación extrajudicial debe repensarse, no necesariamente modificando su obligatoriedad, sino en saber reconocer si es que su regulación debe cambiar o desaparecer.
Es cierto que la finalidad de la conciliación extrajudicial no era disminuir la carga procesal de nuestro sistema de justicia; sin embargo, era lógico que esta reducción debía presentarse como una consecuencia indirecta, a partir de una relación inversamente proporcional entre ambas variables. A más acuerdos – menos procesos judiciales.
En la práctica, el inicio del procedimiento de conciliación extrajudicial terminó convirtiéndose en la mayoría de los casos a los que nos hemos enfrentado en el cumplimiento de un requisito más, como el del pago del arancel o la impresión del sello de abogado. Esto nos ocurría, principalmente por tres razones: i) el conflicto se encuentra en una escalada en donde nadie quiere negociar, ii) no existe predictibilidad de cómo resolverán los jueces nuestro caso; y iii) las partes no tienen información suficiente para negociar y llegar a un acuerdo.
Es decir que cuando dos partes se ponen de acuerdo no se debe a que son menos litigiosas que las demás, sino que cuentan con los incentivos suficientes para arribar a ese acuerdo. Es decir que negociar y acordar es una consecuencia y no un fin a perseguir. Y negociar no es otra cosa que tener información.
Pero incluso si contamos con información de todo el espectro del conflicto, pero los juzgados y cortes no tienen una posición clara sobre nuestro problema, lo más probable es que esa incertidumbre sea uno de esos motivos para no negociar. Una mente racional lo decidirá de esta manera: ¿Dónde puedo ganar más? ¿Aceptando un acuerdo justo, o jugando a mi favor el margen de error judicial? Nadie sabe, cuál es el verdadero costo de un sistema de justicia poco predecible y lento. Lo cierto que ese costo es alto, y muchas veces estaríamos dispuestos a pagar ese costo celebrando acuerdos injustos para evitar que “la lavada nos salga más cara que la camisa” pero incluso en este tipo de situaciones, determinar el precio de equilibrio es difícil.
Este fenómeno puede ser denominado como el del ‘falso optimismo’[4]que se “ve fomentado en un contexto de precariedad institucional, donde existe alta imposibilidad de predecir el resultado de proceso, por falta de un cuerpo consistente de precedentes judiciales, que generen una seria vinculación, así como las prácticas de corrupción que padece el sistema”[5].
De esta manera la conciliación extrajudicial obligatoria no puede cumplir su finalidad de permitir a las partes llegar a un acuerdo voluntario para solucionar el conflicto de intereses, por el simple motivo que el sistema institucional judicial no ha generado los incentivos necesarios para que ello ocurra. Pues bien, si este es el contexto actual del sistema judicial peruano ¿acaso la conciliación extrajudicial no implicaría una barrera al inicio de un proceso judicial? Evidentemente que sí.
A pesar de lo expuesto, consideramos que la conciliación extrajudicial sí ha logrado otros fines no previstos por la denominada “cultura de paz”, consistente en el intercambio de información entre las partes, lo que a la larga implica que estás puedan conocer mejor su postura de manera previa al inicio de un proceso judicial; y con ello, ‘pensar dos veces’si realmente van a demandar o no. Aquí juega un papel importante el “negociador” que deberá conocer en principio la “teoría del conflicto” para lograr dentro de un sistema precario, sino es el caso de un acuerdowin-win, la posibilidad de intercambiar información con la otra parte de tal manera que ambas decidan si la mejor decisión sigue siendo litigar.
La conciliación extrajudicial, cómo se encuentra actualmente en el proceso peruano, constituye una regla del proceso; y como tal, puede afectar al mismo de manera positiva o negativa. Ya hemos visto como lo afecta de manera negativa (constituyendo una barrera de acceso a la jurisdicción) sin embargo, consideramos que lo afecta de manera positiva al forzar que las partes, en algunos casos, que revelen cierta información que puede generar que una de ellas se decline por iniciar el proceso.
El interés de iniciar un proceso judicial, como hemos señalado, dependerá de las expectativas que tienen las partes del proceso; y éstas, pueden verse inducidas por un ‘falso optimismo’. Sin embargo, puede que esta distorsión se solucione en parte si las partes conocen la solidez de su postura, o la de su contraparte.
Señala Richard Posner “Es probable que un intercambio completo de la información que poseen las partes facilite los arreglos al permitir que cada una de ellas se forme una estimación más correcta, y por ende, más convergente en general, del resultado probable del caso; y el descubrimiento antes del juicio permite que cada parte obligue a su oponente revelar la información relevante que posee ¿Pero es necesaria la compulsión? El proceso de la discusión del acuerdo inducirá cierto intercambio de información, aun en la ausencia de todo derecho de descubrimiento antes de juicio”[6].
Conforme lo señala Posner, el intercambio de información entre las partes es de vital importancia para que puedan conocer sus posturas; e inclusive, la solidez de esta en base a las pruebas que cada uno tiene. En ese sentido, una buena estrategia de negociación en un proceso de conciliación extrajudicial puede permitir la revelación de información medular que permita a las partes reevaluar si quieren asumir el costo del proceso. Todo ello, dentro de los cánones de la buena fe y eliminando conductas estratégicas.
De lo anterior, es que consideramos que existe una ventaja inesperada de la conciliación extrajudicial que se puede dar en algunos casos. Y ello se ve fomentado actualmente en la ley de conciliación extrajudicial porque obliga a las partes en acudir personalmente a la conciliación (Art. 14), con lo que además se puede reducir el riesgo de divergencia entre los intereses de ciertos abogados con sus clientes (abogados que tienen más intereses en generar juicios que en resolver de manera inmediata los conflictos de intereses de sus clientes).
De lo expuesto, es que proponemos que al margen del nomen iuris debe de existir un mecanismo pre procesal que obligue a las partes a confrontar de manera directa sus posturas de manera previa a un proceso.
En conclusión, puede que todo este productivo debate que se ha generado en razón de la propuesta de eliminar la conciliación extrajudicial como requisito obligatorio nos lleve a preguntarnos una cuestión distinta ¿podemos matar lo malo de la conciliación extrajudicial obligatoria y dejar vivo lo bueno?
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[1] La legislación actual la ha regulado señalando que quien no transita por dicho procedimiento no tiene interés para obrar.
[2] Cfr. CAVANI BRAIN, Renzo. “¿Matar la conciliación extrajudicial?”. En: http://laley.pe/not/5147/-matar-la-conciliacion-extrajudicial-
[3] Cfr. PINEDO AUBIÁN, Martin. “El proyecto del nuevo Cpc y su intento de matar a la conciliación extrajudicial” En: http://laley.pe/not/5136/el-proyecto-de-nuevo-cpc-y-su-intento-de-matar-a-la-conciliacion-extrajudicial/
[4] REGGIARDO SAAVEDRA,Mario y Fernando LIENDO TAGLE. “Aproximaciones a la litigiosidad en el Perú”. En: Themis 62. Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima: 2012. p. 223.
[6] POSNER A.Richard.“El análisis económico del derecho”. Segunda Edición en español Fondo de cultura económica. México. 2013 p. 862.
