Introducción
El Sistema Concursal Peruano ha optado por dotar a los acreedores, y no al Estado, el poder de decidir cómo recuperarán sus acreencias ya sea a través de una reestructuración patrimonial o una liquidación extrajudicial del deudor concursado, con la aprobación de un Plan de Reestructuración Patrimonial o de un Convenio de Liquidación, respectivamente.
Esto se refleja claramente en el Artículo II del título preliminar de la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, la Ley) que señala:
Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursales: Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción
Así, la Junta de Acreedores es el mecanismo per sé de negociación concursal para que los acreedores logren arribar a los mencionados acuerdos, que repercutirán directamente en el objetivo de la Ley, que es la recuperación del crédito.
Cabe señalar que la Ley, en ninguno de sus dispositivos, precisa que la Junta de Acreedores sea el único mecanismo de negociación, para que los acreedores ejerzan ese poder, de lo cual podríamos deducir que otros mecanismos de negociación contemplados en la legislación, pudiesen ser aplicados para la toma de decisiones sobre el destino del deudor y la recuperación de las acreencias.
Por ejemplo, podríamos pensar en que acuerdos conciliatorios, transacciones extrajudiciales, acuerdos entre un grupo acreedores, convenios para-concursales etc., pudieran ser utilizados por las partes en un procedimiento concursal para negociar y/o definir asuntos tan relevantes como lo es el destino concursal o los términos para la recuperación de los créditos.
Sin embargo, como podemos observar de la normativa concursal, la Junta de Acreedores es casi una especie de monopolio dentro del Sistema Concursal, pues la Ley únicamente ha dotado de efecto erga omnes a los acuerdos de la Junta, es decir que son oponibles a todos los acreedores. Ergo, un acuerdo, o conciliación o transacción entre un acreedor o grupo de ellos y el deudor, no generará estos efectos, incluso, no serán aplicables si contraviniesen algún acuerdo de la Junta.
Además al existir disposiciones de orden público en la Ley que buscan la protección del patrimonio del deudor, la normativa no ha querido permitir que los privados fuera de la Junta de Acreedores, determinen el destino del patrimonio y la forma de pago de las acreencias.
Si bien la Ley no prohíbe expresamente, que, por ejemplo, se celebren transacciones extrajudiciales, conciliaciones y convenios entre acreedores y deudores, ninguno de tales mecanismos tendrá efectos concursales sobre el destino del deudor concursado y menos sobre la forma de recuperación o pago de los créditos. Eso está, como lo indicamos, exclusivamente circunscrito a la Junta de Acreedores, como único mecanismo de negociación erga omnes entre los privados en el Sistema Concursal.
Por lo tanto, podemos afirmar que la Junta, per se, es el mecanismo de negociación (finalidad de la norma concursal) para que los acreedores adopten las decisiones que más les convengan para lograr el eficiente cobro de sus créditos (objetivo de la norma concursal).
¿Qué función tiene el Estado frente a la Junta de Acreedores? Siendo los acreedores los legitimados a impulsar la adopción de decisiones en base a su autonomía privada, el Estado, a través de la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, se limitará a velar por la legalidad de los acuerdos, mas nunca a suplir a la libre autonomía de los privados.
Mediante esta introducción hemos querido dejar muy en claro, la inmensa relevancia en el Sistema Concursal Peruano que tiene la Junta de Acreedores, por lo que, a continuación exploraremos aspectos propios de dicho mecanismo establecidos en la Ley, y que deben ser tomados en cuenta tanto por los privados como por el Estado.
Instalación de la Junta de Acreedores
De acuerdo a la Ley, la instalación de la Junta de Acreedores tendrá variantes dependiendo de la situación patrimonial del deudor al momento de ser declarado en situación de concurso por parte de la autoridad concursal.
Para el caso del Procedimiento Concursal Ordinario, debe tomarse en cuenta si en la resolución de inicio de dicho procedimiento, el deudor hubiera sido declarado en disolución y liquidación por la Comisión, ante lo cual, en ese supuesto, la Junta de Acreedores será programada para que se desarrolle en una sola convocatoria y se instalará con los acreedores que asistan, es decir sin un mínimo de quórum de instalación.
En el resto de casos, es decir aquellos en los cuales el deudor concursado no tenga el destino liquidatorio declarado por el Indecopi en la etapa de declaratoria de concurso ordinario, la Junta de Acreedores se programa para que pueda instalarse en dos convocatorias. Tal programación la efectúa la Secretaría Técnica de la Comisión de Procedimientos Concursales competente.
Decisiones de la Junta
En la línea que explicamos en nuestra introducción, el artículo 50.4 de la Ley señala los siguientes temas sobre los cuales la Junta de Acreedores debe y puede adoptar acuerdos:
a) Elección de sus autoridades.
b) Decisión sobre el destino del deudor.
c) Aprobación del régimen de administración o designación del Liquidador, de ser el caso.
d) Aprobación del Plan de Reestructuración o del Convenio de Liquidación, de ser el caso.
e) Nombramiento del Comité de Junta de Acreedores y delegación de facultades.
Bajo el principio que el procedimiento concursal es regido por los privados, y que todo lo que no está prohibido por la Ley está permitido, entendemos que los acreedores en Junta tienen la libertad de adoptar decisiones sobre otros temas que no estuviesen indicados en el mencionado listado, sin embargo, dada la relevancia de estos últimos a continuación procederemos a desarrollarlos brevemente.
Autoridades de la Junta
La norma concursal establece que los acreedores deben en primer lugar designar a las autoridades de la Junta.
Estas son el Presidente y el Vice-presidente, (este último actúa en ausencia del primero), quienes tienen la responsabilidad de convocar a los acreedores para futuras reuniones y de llevar en orden del Libro de Actas en el que se consignarán los acuerdos.
Por tanto, en este punto estamos ante una obligación de la Junta de Acreedores para dotar de viabilidad al desarrollo de dicho mecanismo concursal.
1. Comité de Acreedores
El Comité es un pequeño colegiado de acreedores que puede ser designado por la Junta para asumir algunas funciones y facultades de la propia Junta, por lo tanto, su conformación no es obligatoria, sino facultativa.
La norma ha concebido la idea que este órgano, conformado por cuatro acreedores, preferentemente de distinto origen, es un mecanismo útil para el monitoreo de las decisiones de la Junta así como para la adopción de acuerdos, que no requieren de mayorías calificadas, que luego pueden ser ratificados por los acreedores en mayoría.
Por lo tanto, los acreedores estarán facultados para conformar dicho Comité, para hacer más eficiente la ejecución de los acuerdos en Junta.
2. Destino del deudor
Como lo indicamos en la parte introductoria, la Comisión de Procedimientos Concursales debe declarar, en los casos que la Ley contempla, el estado liquidatorio del deudor en la respectiva resolución de declaratoria de la situación de concurso, no por voluntad propia pues no tiene competencia decisoria, sino por mandato de la Ley[1].
En este caso concreto, la Ley establece que el destino de disolución y liquidación previamente señalado por el Indecopi, no podrá ser variado por los acreedores, salvo que acrediten ante la Comisión la superación de la situación de insolvencia del deudor.
En los otros casos, es decir cuando la autoridad concursal, no hubiere declarado la liquidación del deudor en la etapa de inicio del concurso, pues el deudor está en posibilidades de ser reestructurado, la Junta de Acreedores deberá definir libremente el destino del deudor en la reunión de instalación, es decir optar por una reestructuración patrimonial o por una disolución y liquidación, en base a su autonomía privada.
Con relación a las mayorías calificadas, cabe indicar que la Ley precisa que en el supuesto que no se cumplan, los acuerdos pueden ser declarados nulos por el Indecopi.
Precisamente, para la adopción del acuerdo sobre el destino del deudor se requiere de la mayoría calificada mínima del 66,6% del total de los créditos reconocidos en primera convocatoria, mientras que en la segunda fecha, al instalarse la reunión con los acreedores que asisten, el acuerdo deberá adoptarse con el quórum mínimo de 66,6% de tales acreedores.
El resto de acuerdos, como lo define el artículo 53 de la Ley, que se indica a continuación, solo requieren de mayoría simple del 50%.
3.Régimen de Administración o designación del Liquidador
Una vez adoptado el destino del deudor, los acreedores deberán definir cómo y a cargo de quién se llevará a cabo el procedimiento de reestructuración o liquidación del patrimonio del deudor sometido a concurso, para lo cual, en base a una mayoría simple, deberán definir el régimen de administración del concursado, para el caso de una reestructuración, o elegir a un Liquidador, en caso de liquidación.
En el caso particular del régimen de administración, como lo prevé el artículo 61 de la Ley, los acreedores podrán: a) ratificar a la administración del concursado, o b) cambiarla por completo o c) hacer una administración mixta con presencia de un acreedor reconocido para que cumpla la función de veedor, o d) designar como único administrador a una entidad registrada ante el Indecopi.
En el caso de la designación del Liquidador, este cargo necesariamente deberá recaer en una entidad registrada ante el Indecopi, la que deberá llevar a cabo el procedimiento de venta de los activos del deudor, bajo la supervisión de los acreedores y bajo la fiscalización de la Secretaría Técnica de Fiscalización adscrita a la Comisión de Procedimientos Concursales.
4. Instrumentos concursales
La Junta de Acreedores, luego de haber decidido el destino y definido el régimen de administración (reestructuración) o liquidador (liquidación), deberá aprobar un contrato multilateral que será oponible a todos los acreedores, incluso a quienes no tengan créditos reconocidos, instrumentalizando, concursalmente hablando, el procedimiento de reestructuración patrimonial o de disolución y liquidación.
Estos instrumentos concursales, son el Plan de Reestructuración Patrimonial y el Convenio de Liquidación, los cuales deberán ser aprobados con las mayorías calificadas establecidas para la decisión del destino patrimonial, y deberán cumplir con los requisitos de forma y fondo que la norma concursal prevé.
El instrumento concursal relativo al Procedimiento Concursal Preventivo es el Acuerdo Global de Refinanciamiento, que también se aprueba con mayorías calificadas.
5. Impugnación de acuerdos de Junta y revisión de oficio
Los acreedores en su rol de protagonistas del procedimiento concursal tienen en sus manos la potestad de adoptar los acuerdos más beneficiosos para lograr el cobro de sus acreencias.
La labor del Indecopi es ser garante de la legalidad del procedimiento, con lo cual su intervención es residual, subsidiaria y excepcional. Así, el Estado carece de voluntad de decisión sobre los destinos del concurso, pues ello solo le compete a los acreedores.
Bajo esa premisa, la revisión de los acuerdos de los acreedores en Junta por parte del Indecopi debe tener un matiz de excepción y justificación, puesto que entender que la función de las Comisiones es la de fiscalizar a toda costa el ejercicio de la libre autonomía privada sería desvirtuar el objetivo y fin del procedimiento.
Sin embargo, bajo ningún motivo la Comisión competente puede dejar pasar una ilegalidad o un abuso de derecho puesto que hacer de la autonomía privada un principio absoluto, ineludiblemente nos llevaría al otro extremo, haciendo de las Juntas de Acreedores mecanismos para vulnerar los intereses de las minorías.
A fin que se pueda garantizar el cumplimiento de la norma ante cualquier inobservancia a Ley, ilegalidad o abuso de derecho, la norma concursal ha previsto conceder al Indecopi la facultad de revisar los acuerdos y declararlos nulos, dentro del plazo de 30 días de adoptado.
El ejercicio de las facultades de la Comisión puede producirse incluso de no formularse impugnación alguna o ante una impugnación de acuerdo de Junta declarada improcedente por no cumplir con los requisitos que la Ley establece.
Para complementar el desarrollo precedente en este punto, cabe indicar que el Tribunal del Indecopi emitió el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución 088-96-TDC del 20 de noviembre de 1996, que es aplicable a las impugnaciones de acuerdo de Junta de Acreedores. Según dicho precedente, cuyo criterio si bien fue emitido bajo la vigencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial, es aplicable bajo la norma concursal actual, las Comisiones Concursales tienen facultades para evaluar las impugnaciones de acuerdo de Junta.
Asimismo, en dicho desarrollo jurisprudencial se desarrolló el criterio de análisis de los vicios de una decisión de la Junta en base a la denominada prueba de la resistencia, la que determina que si un vicio no afectase la validez del acuerdo en su integridad la impugnación debe ser desestimada. El denominado mecanismo de la prueba de la resistencia, entendemos que también es factible que la Comisión también puede aplicarla en el caso de una revisión de oficio de los acuerdos adoptados y una eventual declaratoria de nulidad sin que medie una impugnación.
Por otro lado, consideramos relevante mencionar que el Tribunal, en el marco de un procedimiento concursal preventivo, emitió la Resolución 0303-2003/SCO-INDECOPI del 25 de abril de 2003, por la cual hizo un análisis del rol de la Junta de Acreedores en el concurso frente al rol de la autoridad concursal y sus facultades para suspender la instalación de la Junta. Para ello, el Tribunal determinó los casos en los que se justifica el uso de las facultades de suspensión de un acuerdo de Junta de Acreedores, concluyendo que su ejercicio es excepcional y que solo procede cuando el interés colectivo de los acreedores se vea amenazado y deba ser tutelado.
Conclusiones
- La Junta de Acreedores es el mecanismo per sé de negociación concursal, por el cual los acreedores arriban a acuerdos, que repercutirán directamente en el objetivo de la Ley, que es la recuperación del crédito.
- La Junta de Acreedores, como mecanismo de negociación, es casi una especie de monopolio dentro del Sistema Concursal, pues, solo a esta la Ley la ha dotado efectos erga omnes, es decir que son oponibles a todos los acreedores.
- La Ley no prohíbe expresamente la celebración de transacciones extrajudiciales, conciliaciones y convenios entre acreedores y deudores, sin embargo, ninguno de tales mecanismos tendrá efectos concursales sobre el destino del deudor concursado y menos sobre la forma de recuperación o pago de los créditos, debiendo dichas partes ser muy cuidadosas pues podrían vulnerar normativa de orden público e incurrir en responsabilidades administrativas, civiles y penales, de ser el caso.
- La norma ha estipulado los acuerdos sobre los cuales la Junta de Acreedores tiene la obligación de pronunciarse, tales como la elección de sus autoridades, la decisión sobre el destino del deudor, la aprobación del régimen de administración o designación del Liquidador, y la aprobación del Plan de Reestructuración o del Convenio de Liquidación.
- Bajo el principio que el procedimiento concursal es regido por los privados, y que todo lo que no está prohibido por la Ley está permitido, entendemos que los acreedores en Junta tienen la libertad de adoptar decisiones sobre otros temas que la normativa no prescriba como obligatorios sino como facultativos.
[1] Ley General del Sistema Concursal. Artículo 24.- Inicio del procedimiento a solicitud del deudor.
24.1 Cualquier deudor podrá solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes casos: a) Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario; b) Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.
24.2 En caso de que la solicitud sea presentada por el deudor, éste expresará su petición de llevar a cabo una reestructuración patrimonial o uno de disolución y liquidación, de ser el caso, teniendo en cuenta lo siguiente: a) Para una reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital social pagado. El deudor también especificará los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos (2) años. b) De no encontrarse en el supuesto del inciso a) precedente, el deudor sólo podrá solicitar su disolución y liquidación, la que se declarará con la resolución que declara la situación de concurso del deudor. Si el deudor solicita su acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario al amparo del literal a) del numeral precedente, pero tiene pérdidas acumuladas, deducidas reservas, superiores al total de su capital social, sólo podrá plantear su disolución y liquidación.
