Explorando la Contratación Digital del Smart Contract: Definición, Naturaleza Jurídica, necesidad de desarrollo normativo y eventuales problemas de aplicación en la legislación peruana

Juan Zevallos Roncagliolo

• Introducción a la Era de la Contratación Digital y de los Smart Contract

En la actualidad, y con el advenimiento de la era digital y de la franca transformación tecnológica de nuestra vida, en el mundo se viene experimentando un marcado cambio disruptivo que nos conduce cada vez más rapido a la migración de la hoja física al uso de sistemas digitales y de cómputo. Uno de los sectores que precisa más herramientas ágiles, eficientes y modernas, es el área de negocios. Desde luego, el incluir herramientas tecnológicas, permite innovar los esquemas de desarrollo de los negocios. Como proceso natural, la era digital extiende sus efectos sobre el mundo jurídico dotándolo de herramientas modernas y automatizadas que permitirán operaciones más seguras, estandarizadas y ágiles. Esta realidad, no le es ajena al ámbito de la contratación, que a la luz de la nuevas tecnologías pasa a experimentar cambios sustanciales para permitir contrataciones a distancia, contrataciones bajo formalidades especiales, entre otras obligaciones especiales recurriendo a dispositivos digitales, electrónicos e informáticos.

De esta forma, el nuevo esquema de contratación empresarial en la era digital, va a permitir perfilar herramientas que hacen más viable la manifestación de voluntad utilizando instrumentos que registran con seguridad a través de medios electrónicos la manifestación de voluntad. Al mismo tiempo, al recurrir a conocimientos técnicos de programación se permite contar con pruebas de su contenido y de su existencia objetiva[1]. Pues bien, como podemos advertir, la transformación digital ha impactado en muchos aspectos del funcionamiento de las entidades mercantiles y de sus relaciones contractuales. Sin embargo, existen áreas dentro del derecho contractual en las que se sigue recurriendo a formalidades tradicionales. Esto es, por los reparos y desconocimiento de los nuevos modelos digitales.

Es en este camino, en donde entra a tallar los denominados Smart Contract cuya definición, objeto y particularidades detalleremos a lo largo del presente artículo. En efecto, una de las grandes novedades y avances tecnológicos en la era de la contratación constituyen los Smart Contract. Es así, que los Smart Contract pueden sumarse a la era digital, al ser una modalidad de contratación electrónico-digital automatizada que funciona en base a algoritmos. Desde luego, esta modalidad de contratación es novedosa, efectiva, segura y ágil. Sin embargo, para su formalización necesitan no sólo de algunos mecanismos tradicionales propiamente dichos, sino que precisan de la suscripción de pasos delimitados y formalidades de operaciones legales (compras, contratos de financiación, contratos de consorcio y colaboración empresarial) a través de medios telemáticos. Como es de conocimiento general, en el actual modelo contractual regulado en los países de tradición romano germánica muchas formalidades precisan de la intervención notarial (con presencia de las partes en la oficina notarial), entre otros requisitos. En parte, estas dificultades se producen porque en la práctica comercial latinoamericana, especialmente en la del Perú, aun se sigue recurriendo a las firmas presenciales y al uso del soporte documental.

Esto último, debido al hecho de que las partes en una relación contractual tradicional buscan obtener seguridad jurídica y la formalidad escrita de sus acuerdos. Asimismo, por comodidad, acuden a mecanismos de contratación masivos que conocen perdiéndose las ventajas y beneficios de los Smart Contract. En este punto, creemos conveniente establecer que la migración a herramientas cibernéticas, digitales y telemáticas, como los Smart Contracts, se logra reducción de riesgos, mayor confianza y eficiencia. A la par, el utilizar este tipo de contratación digital – electrónica, ayuda a lograr fiabilidad de las evidencias que se puedan generar con la suscripción de estos. Por este motivo, esta forma de contratación nueva representa una opción atractiva y célere para contratar a distancia, con seguridad y confiabilidad[2].  De esta manera, se podrá formalizar vía remota, y a gran escala, numerosas operaciones y transacciones que antes se concretaban de forma presencial.

Si nuestro país migrara a la contratación digital, aceleraría la promoción de soluciones digitales de formalización contractual. Cabe resaltar, que en el Perú, como en diversos países latinoamericanos y europeos, aun no se cuenta con legislación sobre la materia de manera directa. Sin embargo, existen países que si disponen ya de un marco legal como Francia, España, Malta y EEUU. Al mismo tiempo, existen normativas indirectas tanto en Perú como en europa que atienden ciertos componentes, tales como firma digital o electrónica, contratos electrónicos , así como el Reglamento Europeo eI IDAS[3]). Es así, que es inobjetable que este tipo de contratación revolucionaria, representaría la evolución digital del contrato tradicional.

Como se puede advertir, los Smart Contract son una categoría jurídica única y especial que obedece al ritmo acelerado y disruptivo de los avances tecnológicos. A su vez, creemos que constituyen una herramienta eficiente, segura y confiable de contratación electrónica inteligente bajo algoritmos con mecanismos automatizados[4]. Por estas consideraciones, creemos que debe ser estudiado a la luz de nuestra legislación, pues sólo se utiliza formalmente en algunos países y porque podría ser muy fructífero adaptar esta figura jurídica a nuestra legislación contractual. En este sentido, hemos creído conveniente poder pronunciarnos con relación a esta modalidad contractual novedosa y original. Es por ello, que a través del presente artículo queremos desarrollar los Smart Contract, describiendo sus alcances como mecanismo de contratación digital. Para lograr tal fin, puntualizamos acerca de su naturaleza jurídica y su definición legal.

Al mismo tiempo, nos detendremos a exponer cuales son las aplicaciones más comunes de los Smart Contract en la actualidad. A la par, abordaremos las ventajas o beneficios más tangibles de este mecanismo de contratación; De igual modo, brevemente, hacemos hincapié en la legislación comparada que aborda el Smart Contract. Asimismo, dedicamos una líneas para efectos de proceder a expresar la necesidad de desarrollar esta figura en el plano normativo con reglas específicas que atiendan sus necesidades y aspectos particulares. Finalmente, procedemos a explicar sus eventuales problemas de aplicación en la legislación peruana. Por último, hacemos una reflexión y balance final de la figura proponiendo algunas ideas para una mejor regulación integral de la misma en el Perú.

• Orígenes de los Smart Contract

La figura contractual del Smart Contract, registra su primer antecedente más remoto en la década de los 70´s hasta los 80´s. Es así, que las primeras nociones de los Smart Contract se pusieron de manifiesto a través de movimientos informáticos que propusieron implementar mecanismos de mercado como herramientas para subasta y ventas en línea. En aquella época, la criptografía de clave pública revolucionó la industria en cuanto a seguridad en la red. Pero, el Smart Contract, propiamente, fue formulado por primera vez por el criptógrafo Nick Szabo el año 1994. Lamentablemente, no se pudo hacer realidad; Toda vez, que la infraestructura tecnológica fundamental para brindar soporte a esta herramienta aún no existía. Szabo, alimentado por aportes de expertos en la materia como David Chaum, forjo la idea que para mejorar los contratos legales tradicionales se debía agregar a los mismos especificaciones bajo una lógica clara; Así como herramientas de verificación y/o ejecución de protocolos criptográficos y demás mecanismos de seguridad digital.

Según Szabo, la figura del Smart Contract respondía al propósito de promover prácticas “altamente evolucionadas” en la práctica contractual y operaciones comerciales vinculadas para perfilar protocolos de comercio electrónico entre personas que no tenían contacto en internet. En la actualidad, con la llegada de las herramientas tecnológicas, los protocolos de cifrado, así como el blockchain[5] la situación cambió drásticamente. En base a ello, la idea ha vuelto a renacer. Sin embargo, en 2009 se creó el Bitcoin, lo cual cambió la situación. Los contratos inteligentes[6] necesitaban un sistema de pagos que los pudiese poner en práctica, y ahí estaba el Bitcoin. A pesar de que el Bitcoin solo estaba pensado para ser una herramienta financiera, esta originó la creación de los Smart Contract debido al uso de la tecnología del blockchain; Es así, que la tecnología con la que funcionaba esta criptomoneda del blockchain fue el motivo que precipitó la llegada y regulación de los smart contract. Más adelante, en el año 2014 los Smart Contract, cobraron vida plena gracias a la creación del Ethereum. Cabe mencionar, que al día de hoy podemos identificar distintos lenguajes de programación que se han desarrollado para uniformizar y codificar cláusulas contractuales de este tipo de contratos inteligentes.

• Definición de Smart Contract, Estructura, Proceso de Funcionamiento y Regulación Legal

Habiéndonos pronunciado en el apartado anterior acerca de los orígenes de los Smart Contract, creemos conveniente en el presente abordar su definición y otros aspectos relevantd como su estructura. En este sentido, debemos decir que los Smart Contract constituyen una herramienta informática por la cual se ejecuta compromisos contractuales con otros usuarios de distintas partes del mismo utilizando mecanismos que permiten su programación previa, lo que reduce el riesgo de incumplimiento y otras eventualidades. Para tal fin, se recurre a un algoritmo contenido en un programa denominado Blockchain (“Cadena de bloques”), el mismo que permite establecer que “Si sucede algo, se ejecuta esto”. Es evidente, que el Smart Contract constituye una secuencia de códigos que son creados con la finalidad de ejecutar automáticamente los acuerdos alcanzados por las partes.

En sí mismo, el término Smart Contract hace alusión a todo contrato ejecutable por sí mismo de manera automática; Esto último, sin que intervengan terceros distintos a los participantes. Los Smart Contracts se rigen por programas informáticos que sustituyen el tradicional lenguaje legal que recae sobre documentos impresos[7]. En efecto, los algoritmos sobre los que descansan los Smart Contracts precisan reglas y consecuencias legales de la misma forma en que funciona los textos legales tradicionales.

El Smart Contract posee la siguiente estructura:

1. El consentimiento voluntario de las partes.

2. Objeto del contrato (bien o servicio).

3. Una causa justa,verdadera y lícita.

4. Una formalidad especial distinta al contrato tradicional. Entre estas, las cuales se pueden mencionar:

1. Forma especial de escritura: Se sustituye el lenguaje natural, por un lenguaje eminentemente virtual o lenguaje de programación digital. Estos dispositivos están programados para desarrollar una serie de tareas, previo cumplimiento de las instrucciones introducidas.

1. Formalidades para el cumplimiento:El programa sólo verifica que se cumpla la acción frente a la cual se ejecuta una consecuencia jurídico-digital. No está sujeto a la interpretación de ninguna de las partes, por lo cual reduce considerablemente los riesgos.

1. Formalidades para su celebración e implicación legal:Este tipo de contratos no precisa de intermediarios (como el notario o el abogado); Toda vez, que el contrato en sí mismo se estructura ordenada, segura y automáticamente sobre la base de la confianza a través de un programa autoejecutable, reduciendo así los costes y el tiempo de las interacciones.

Siguiendo esta línea, consideramos pertinente señalar que los contratos inteligentes[8] despliegan sus efectos a través de scripts[9] modulares, sucesivos, repetibles y autónomos que se ejecutan en un blockchain y representan promesas unilaterales de proporcionar una tarea informática determinada. En este punto, vale agregar que los contratos inteligentes pueden estar codificados de modo que reflejen cualquier tipo de lógica empresarial basada en distintos datos y acciones; Es decir, bajo estos contratos se puede programar acciones simples, como herramienta, hasta acciones con un mayor nivel de complejidad, como garantías de préstamos y contratos de futuros, así como acciones sumamente complejas como la fijación de prioridades de pago en una nota estructurada[10].

• Naturaleza Jurídica de los Smart Contract

En este apartado, y habiendo precisado previamente el concepto específico de los Smart Contract, nos queremos detener a precisar cual sería las características propias del Smart Contrac para determinar que naturaleza o esencia jurídica le podría asistir. Tal parece, por su modalidad de actuación, que el Smart Contract correspondería a una modalidad contractual digital gobernado por los contratos electrónicos[11]. Pero, para tal fin debemos de analizar si estos constituyen o no contratos y, en su caso, si podría considerarse una modalidad de contratación electrónica. Es pertinente resaltar que nuestro Código Civil no desarrolla una definición propia y específica del Smart Contract. No obstante, creemos que esta figura, podría asimilarse a la definición clásica del contrato general en su acepción más lata. En el artículo 1351º del Código Civil peruano, se define el contrato como lo describen las siguientes líneas: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.”

Asimismo, los requisitos de validez del contrato se incluyen en los artículos 140º[12] y 1352º del mismo Código Civil. Es así, que dichos requisitos, en especial, exigen la verificación del consentimiento (voluntad), que el objeto sea física y jurídicamente posible y que tanto el fin y la forma sean lícitos. Uno de los aspectos principales dentro de los requisitos de validez del contrato, constituye el consentimiento. En el modelo original del contrato, el consentimiento puede emitirse de manera oral, forma escrita o por medio de formalidades especiales previstas por las partes; Así como por medios informáticos mediante la firma digital o la adhesión mediante los sistemas de clickwrap[13] o browsewrap[14]. De hecho, el factor consentimiento constituye un elemento esencial y consustancial a los contratos en general y a sus distintas especies. En este sentido, es importante que el acuerdo pueda asegurar la vinculación de las partes y gozar de eficacia jurídica entre ellas. La manifestación de voluntad, más aun en el marco de los Smart Contract, debe de plasmar el consentimiento bilateral de las partes. Otro elemento, que se consagra en el marco de los contratos, es la libertad de forma la cual permite estructurar el contrato conforme a los requerimientos y exigencias de las partes, siempre y cuando no contravenga normas legales de carácter imperativo. Estas disposiciones se encuentran contenidas en los artículos 141º y siguientes, 1352º y 1354º del Código Civil Peruano. El hecho de que los acuerdos a la luz de los Smart Contract se plasmen completamente de manera criptográfica, no debería de suponer impedimento para que se consideren contratos legalmente válidos[15].

Indudablemente, vista la estructura particular y compleja de los Smart Contract, resulta conveniente regular estos contratos en un marco legal específico, dado que precisa de un análisis más extenso del consentimiento y formalidades. Sobretodo, para aquellos casos de contratos suscritos por las propias máquinas – los llamados M2M: “Machine to Machine”[16], aun cuando en la realidad esta contratación no sea algo frecuente. Con respecto a esto último, el mayor problema que se plantea con respecto a los Smart Contract, esta vinculado con la capacidad de las máquinas para registar el consentimiento expreso y válido que genere obligaciones y derechos. Evidentemente, esto último genera mucha polémica, toda vez que en el derecho peruano la capacidad para ser su titular de una relación jurídica se otorga de manera general al humano o a una persona jurídica; Mientras que en los casos de contratos inteligentes quien realiza la manifestación de voluntad es una máquina o sistema cibernético.

Habiendo establecido que los Smart Contract reúnen las condiciones y requisitos de ley para constituir una modalidad de contrato, que son legalmente válidos para crear derechos, deberes y obligaciones entre las partes, queda el desafío de determinar el tipo de contrato del que se trata. A simple vista, los Smart Contract podrían formar parte de los contratos electrónicos. Ahora bien, y como es lógico, para hablar con base técnica, es necesario analizar esta figura desde el derecho contractual por como se estructura, formaliza y ejecuta. Evidentemente, se trata de contratos que utilizan un lenguaje natural, sin embargo se redactan y perfeccionan de forma criptográfica llegando a firmarse de forma electrónica (Ley de Firma Electrónica). Otro elemento fundamental, que nos permite asociar a los Smart Contract[17] con los contratos electrónicos, es el hecho de que su funcionamiento y ejecución parte sobre la base de procesos electrónicos de programación automatizada.

Al mismo tiempo, es de destacar que nuestro Código Civil peruano, permite perfeccionar y/o formalizar los contratos bajo la forma elegida por la partes y con las condiciones que estos asuman. Bajo esa línea, nuestro Código Civil peruano, admite elasticidad y versatilidad de formas, lo que no restringe la forma electrónica. Incluso, si este contrato fuera preparado de forma remota, en un lenguaje técnico automatizado y codificado desde la óptica física, es un contrato perfeccionado a distancia. En este orden de ideas, este tipo de contrato se entiende celebrado cuando las partes hacen constar su consentimiento en el sistema desde lugares distintos y sin necesidad de conocerse. Según lo expuesto, podríamos aventurarnos a expresar algunas conclusiones con respecto a los Smart Contract[18]: En primer lugar, consideramos que estos contratos por su desarrollo, ejecución y formalidad son plenamente válidos legalmente. En segundo lugar, se trata de contratos sin intervención humana directa. En tercer lugar, estaríamos ante contratos de naturaleza electrónica. Finalmente, nos encontramos ante una nueva categoría jurídica de contratación automatizada codificada que podría requerir normas especiales adicionales.

Desde luego, y habiendo revisado lo concerniente a este contrato, requisitos de validez, formalidades, objeto de contratación y demás particularidades, no queda duda que los Smart Contracts integran el concepto de contrato general. Al mismo tiempo, es pertinente establecer que no sólo se trataría de un tipo de contrato de especiales características, sino que constituiría una nueva modalidad de contratación cibernética innovadora, especial, compleja y disruptiva que es posible analizarla bajo el régimen contractual actual en el Perú; Sin embargo, creemos que se debe de implementar una regulación adicional completa y precisa, que aborde esta figura con sus propios matices particulares.

Lógicamente, no negamos que el actual Código Civil lo subsume dentro de los contratos sujetos a suscripción electrónica. Esto es así, debido a que el Código Civil peruano, y demás normas de nuestro sistema legal peruano, acogen aquellas fórmulas contractuales viabilizadas bajo la forma electrónica. Siendo este el estado de las cosas, es que creemos que un desarrollo normativo pleno es imperativo y gravitante para el Perú, toda vez que consideramos que los Smart Contract sí precisan de una normativa especial que aborde íntegramente esta nueva institución. Bajo esa línea, la naturaleza jurídica de estos contratos se asimila a los contratos electrónicos con formalidades especiales regidos por el Código Civil peruano y demás normas dispersas que en su oportunidad nos detendremos a explicar.

• Aplicación de los Smart Contracts

Como hemos podido notar, a lo largo de nuestro trabajo, los Smart Contract constituyen operaciones cibernéticas eficientes, seguras y de alto componente digital lo que reduce los riesgos. Son innegables las bondades de estos contratos codificados de ejecución automática bajo algoritmos. Cabe resaltar, que hoy en día los Smart Contracts son utilizados en distintas transacciones digitales de las más variada naturaleza. Es así, que los Smart Contract se suelen utilizar en transacciones bancarias, transacciones con Bitcoin, transacciones en el campo del mercado de valores, en la automatización de contratos, en el campo de la herencia, en el campo tributario, en el campo de seguros, en el campo del Supply Chain (Cadena de Suministro) entre otros usos autorizados.

Como se puede apreciar, el esquema ágil, moderno, innovador y disruptivo de los Smart Contract, que asombra al mundo, ha llegado para brindar un sin fin de posibilidades para el sector legal, empresarial, así como para el aparato público. La idea de contratar de manera automatizada, y a distancia, bajo medios cibernéticos entre extraños con seguridad y bajo riesgo es realmente sorprendente. Pero, la opción de recurrir a esta figura debe de evaluarse con detenimiento pues el sistema legal actual en el mundo, sobretodo de los países sin desarrollo de esta figura, requiere mejoras, ajustes y capacitación para poder ser plenamente aprovechada.

• Ventajas y Beneficios del Smart Contract

Los Smart Contract, al constituir relaciones contractuales cibernéticas ejecutadas de manera automatizada, ante la verificación de determinadas condiciones, suele mitigar los riesgos y garantizar más seguridad en la información. Al mismo tiempo, creemos conveniente expresar que los Smart Contract aportan transparencia, garantía, control y la confianza en el cumplimiento de las relaciones contractuales. Desde luego, esta modalidad de contrato electrónico puede reducir los riesgos asociados a la voluntad humana. Ahora, con la puesta en vigencia de los Smart Contract, la aplicación de esta tecnología franquea grandes opciones a esta herramienta en el área de servicios bancarios y financieros, servicios energéticos, sanitarios, de cuidados de la salud, servicios públicos, servicios de cadena de suministro, entre otros.

Naturalmente, el desarrollo de esta herramienta permite avisorar un mañana más óptimo y positivo, ya que nos encontramos ante un nuevo modelo de negocio. Es así, que se tiene previsto que este dispositivo pueda hacer posible muchas transacciones globales seguras y transparentes para los siguientes años. Se estima, que en el futuro, el Smart Contract pasará a formar parte de la estrategia financiera de alrededor del 60 % de los bancos. Así como se presenta el escenario, es indiscutible que la finalidad fundamental de los Smart Contract es la de posibilitar que las personas puedan hacer negocios a distancia entre extraños vía digital sin intermediarios. La mecánica de los Smart Contract[19] debe orientarse a viabilizar todo tipo de transacciones a través de softwares automatizados que almacenen promesas contractuales que no requieran intervención humana.

En este orden de ideas, no podemos negar la gran evolución que los Smart Contract  han venido mostrando en los últimos años. Como es previsible, la intervención de los abogados podría experimentar cambios drásticos con motivo del despliegue de los Smart Contract[20]. Como lo dejamos entrever líneas arriba, las grandes oportunidades que franquean los Smart Contracts son indescriptibles; Así, el Smart Contract puede autilizarse para gestionar distintos sectores productivos, como se detalló anteriormene, tales como: Servicios Financieros, Servicios de Salud, Servicios Públicos, entre otros. En este punto, nos atrevemos a decir que no debería de sorprender que en unos años los Smart Contract sustituyan los modelos tradicionales de contratación civil – empresarial.

• Regulación Legal de los Smart Contract en el Derecho Comparado

En este punto, creemos necesario establecer que los Smart Contract vienen siendo desarrollados en algunos países del globo. Como es natural, y si pretendemos acoger esta figura en el Perú, debemos mirar el derecho comparado. Definitivamente, para nuestro país es fundamental tener a la vista las distintas regulaciones de los Smart Contract para poder adecuar nuestra legislación y así estar a la vanguardia de la contratación electrónico-digital. Siguiendo esta línea, resulta interesante citar la regulación del Smart Contract en las distintas naciones que lo contemplan para poder analizar sus alcances y particularidades. A la fecha, podemos identificar naciones en las cuales se consagra la figura del Smart Contract dentro de sus normativas nacionales, aplicando un tratamiento específico. De otro lado, también se ubican naciones que en líneas generales reconocen de forma genérica e indirecta los Smart Contract. Ambas situaciones suponen importantes implicaciones que deben tenerse en cuenta, y que se analizarán en los siguientes apartados. Para este efecto, consideramos pertinente exponer el desarrollo legislativo específico y genérico en el derecho comparado, que con respecto a los Smart Contract, se efectúa en la obra de María Teresa Ballabriga Solanas denominada “ Régimen Jurídico y Problemática de los Contratos Inteligentes(Smart Contract)”, estos son los siguientes:

• Estados que carecen de una normativa específica para los Smart Contract.- Son aquellos estados que aplican reglas generales del Derecho de los contratos y de la fuente de las obligaciones. Aquí se recurre a normas genéricas que no están pensadas para este tipo de relaciones contractuales de los Smart Contract. En este sentido, estas naciones aplican normas que regulan la contratación mediante condiciones generales y las que informan el contrato electrónico. Son de destacar los casos de Gran Bretaña y Alemania.

A)Legislación Comparada de Gran Bretaña

El dilema que se abre paso en este país, es el de determinar si el Smart contract puede catalogarse como un contrato de acuerdo al Derecho británico. En dicha línea, la ley inglesa, considera cuatro (04) requisitos para la validez de los contratos: a) La oferta; y b) La aceptación; c)La transferencia de valor e intención de crear relaciones legales; y d) La completitud de términos. No obstante, en la conformación del contrato, es la oferta y la aceptación los elementos que deben examinarse para abordar el caso de los Smart Contract. La oferta y la aceptación son concebidas en el seno del Derecho británico de una manera bastante objetiva.

Bajo esa línea, los correos electrónicos a la luz del derecho británico son considerados como capaces de constituir ofertas y aceptaciones válidas desde la visión de los tribunales. En Gran Bretaña, el Smart Contract y la matriz sobre el que este opere puede influir en el momento de calificar el primero. El hecho de que un contrato recurra a herramientas electrónicas e incluso sea redactado bajo la forma criptográfica, no es determinante a la hora de establecer su validez en el marco legal británico. Bajo la ley británica, existe el debate con respecto a si los contratos inteligentes, mediante softwares, constituyen declaración de oferta o aceptación válida.

1. B) Legislación Comparada de Alemania

Al igual que en Gran Bretaña, en Alemania no se cuenta con normativa que regule los Smart Contract o Contratos Inteligentes de forma directa y específica. Por ello, para determinar la validez contractual y su consideración legal como contrato, se recurre al derecho de los contratos en general. En esta línea, para poder concretar un contrato a la luz de la legislación Alemana, de la misma forma que en Gran Bretaña, se requiere de una oferta y una aceptación. Desde luego, las partes tienen que expresar de manera indubitable su voluntad de crear relación contractual. En esta línea, en Alemania los Smart Contract han generado sendos debates que buscan determinar si los sistemas codificados y máquinas son capaces de registrar declaraciones de voluntad que sean válidas de acuerdo al Código Civil. En esta línea, para la validez de un contrato en torno al Código Civil Alemán se requiere de dos elementos: “El subjetivo consiste de: (1) la voluntad de actuación, (2) la conciencia de hacer una declaración y (3) la voluntad de comprometerse en una voluntad de conseguir una transacción. El elemento objetivo requiere que el comportamiento de la parte declarante implique una voluntad de conseguir consecuencias legales”.

Ahora bien, desde el plano jurisprudencial, es de destacar que el Tribunal Supremo Federal de Alemania abordó el consentimiento en el marco de los Smart Contract en una sentencia emitida con fecha 16 de octubre de 2012; El mismo que consideró que no es admisible que un código formule una declaración de voluntad válida y suficiente. Sin embargo, en análisis jurisprudenciales posteriores, se ha resuelto que el momento de brindar el consentimiento, a través de la activación del sistema digital computarizado o codificado, lo que se interpreta como un “poder general”, se concreta la declaración de voluntad. Esto último, se ha determinado en doctrina y jurisprudencia en Alemania.

• Estados que disponen de una normativa específica para los Smart Contract.- Son aquellos estados que consagran el Smart Contract. Aquí se recurre a normas específicas que regulan los Smart Contract. Son de destacar los casos de Estados Unidos y Francia, dado su interés.

1. A) Legislación Comparada de los Estados unidos (EEUU)

En los EEUU, a la figura jurídica del Smart Contract, se le aplican los mismos requisitos de validez del régimen de la Common Law. No obstante, las transacciones con respecto a bienes y servicios están regidas por el Código de Comercio Uniforme, que varía entre Estados. En la actualidad, los EEUU no cuenta con una regulación nacional expresa que conjugue todos los aspectos específicos de los Smart Contrac; Sin embargo, en algunos estados sí existe un desarrollo normativo específico sobre los Smart Contract. Por ejemplo: en el Estado de Arizona, el Smart Contract le otorga el estatus de Contrato Electrónico. Al mismo tiempo, Arizona prohíbe que a estos contratos se les desconozca su naturaleza contractual exclusivamente por su forma. En esta Ley del Estado de Arizona, se incluye un aspecto que es trascendental para efectos del desarrollo normativo de los Smart Contract. Nos estamos refiriendo a la definición legal tanto del Blockchain como de los Smart Contract.

Es así, que la legislación de Arizona define al Blockchain como “un programa impulsado por eventos, con capacidad de ejecutarse y que lo hace mediante un libro mayor distribuido, descentralizado, compartido y replicado, que puede hacerse cargo de la custodia de los activos incluidos en el registro e instruir transferencias de los mismos”. No obstante, Arizona cuenta con otra Ley mediante la cual se declara ilegal la utilización del mecanismo de contratación electrónica de armas de fuego y que prohíbe la difusión de información personal. Siguiendo este orden de ideas, es de destacar la “Commodity Futures Trading Commision”, el mismo que cuenta con un documento informativo que regula la utilización de los contratos inteligentes en el mercado financiero.  Este documento, guarda relación con un documento que contiene criptomonedas, que fuera publicado en 2017.

B)Legislación Comparada de Francia

Cabe resaltar, que el sistema legal francés resulta muy similar al sistema jurídico español. En este sentido, creemos pertinente añadir que el Código Civil francés comprende disposiciones que reconocen y regulan de forma indirecta los contratos inteligentes. Nos referimos a la regulación de los Contratos Electrónicos y la Firma Electrónica en el derecho francés. En este punto, vale destacar que se recoge la expresión consentimiento mediante el uso de la “criptografía asimétrica”[21](permite dar más seguridad e intercambiar información en red). Bajo la vía jurisprudencial, en Francia, se establece la validez de la oferta contractual si esta es realizada por e-mail con todo el detalle pleno y que no se limite exclusivamente a tratos preliminares. En este sentido, y al consagrarse el uso de criptografía y mensajería instantánea, los Smart contracts se reconocen dentro de los contratos inteligentes como una figura contractual legalmente válida.

Al mismo tiempo, el legislador francés ha regulado los contratos inteligentes para el caso especial de los “Bons de Caisse” o “Bonos con Interés”. Así, el Code Monétaire Et Financier francés prevé específicamente la posibilidad de realizar contrataciones de bonos mediante la tecnología del Smart Contract. Asimismo, los artículos 1322º y 1323º del Código Civil francés exigen registrar por escrito la deuda respecto a los bonos. No obstante, bajo la tecnología de la contratación inteligente el registro informático podría llegar a sustituir el medio escrito. La inscripción de la transacción en la cadena de bloques resulta oponible a terceros, sirviendo como título. Francia es el primer Estado de europa que regula la tecnología de la cadena de bloques, así como su definición legal. Al mismo tiempo, en este punto, consideramos conveniente describir el caso de otros dos países que al igual que Francia y EEUU reconocen expresamente la figura del Smart Contract, estos son:

C). Legislación Comparada de España

En España, el Smart Contract es reconocido legalmente; puesto que se trata de un contrado cuyo perfeccionamiento es digital en virtud al principio de libertad de forma, así como al principio de equivalencia funcional entre los medios de expresión físicos y digitales.

D).Legislación Comparada de Malta

Malta constituye el primer país con legislación integral para la regulación de la tecnología blockchain en el mundo. Esta legislación, abarca la Ley de Innovación Digital (Tecnología blockchain y los Smart Contracts)[22], la llamada Ley de Servicios y Arreglos Tecnológicos Innovadores; Así como la Ley Virtual de Activos Financieros, con la finalidad de adoptar dicha tecnología para brindar mayor seguridad a los inversores y lograr un mayor crecimiento económico.

• Normatividad General Sobre Contratación Electrónica Aplicable a los Smart Contracts en el Perú

En el Perú, no se cuenta con un desarrollo normativo pleno y específico de los Smart Contract. Por ello, esta modalidad de contrato recurre, para su regulación, a la contratación en general, así como a la contratación electrónica. En este sentido, los Smart Contracts se subsumen dentro de distintas normas dispersas que abordan la contratación electrónica tales como: La Constitución Política vigente, el Código Civil, normas sobre Comercio Electrónico; Así como la Ley de Protección de Datos Personales, entre otras. Desde luego, y a pesar de existir normas dispersas que regulan los contratos en general y los Smart Contract desde la formalidad hasta el consentimiento, esta figura no está regulada en todos sus alcances. Este hecho, podría generar confusiones, eventuales vacíos y algunos defectos en su aplicación práctica.

En este punto, debemos recordar que los Smart Contract poseen características especiales y matices fundamentales que los hacen únicos frente a los demás contratos. Como lo hemos visto en capitulos anteriores, el Smart Contract constituye una modalidad de contrato electrónico y como tal se adhiere a normas generales que lo regulan. Siguiendo esta línea, no podemos negar que nuestro sistema legal peruano posee algunas normas que están en condiciones de regular los Smart Contract recurriendo al derecho contractual general; Así como otras leyes peruanas que regulan el comercio electrónico. Desde luego, y como lo hemos venido sosteniendo, así como en el Perú sí se dispone de marco legal que aborda el comercio electrónico de forma general, también creemos muy necesario un marco legal que lo regule integralmente y a plenitud.

• Necesidad de Regulación Específica de los Smart Contracts en el Perú

Naturalmente, luego de la información examinada hasta este punto, consideramos pertinente expresar que los Smart Contract precisan de una regulación específica y expresa que desarrolle plenamente esta figura y permitan la evolución del derecho contractual y digital hacia la era cibernética de automatización y programación que plantean los contratos inteligentes. Esta nueva figura jurídica contractual podría denominarse, en nuestra opinión, bajo la legislación contractual peruana, “Contratos Electrónicos Inteligentes de Ejecución Aumatizada Sin Intervención Humana”. Pero, esta reforma legal en la contratación civil, sería un sólo componente del grupo de paquetes normativos que se precisan para acondicionar el actual sistema legal a estas formas de contratación. Es en este sentido, que para llevar adelante la adecuación de nuestra legislación, que haga viable la operación fluida de los Smart Contracts, se debe de evaluar promover, en primer término, la capacidad de la partes para obligarse y contratar mediante el protagonismo de máquinas que expresen voluntad, así como la probable extensión de la manifestación de voluntad hacia las máquinas inteligentes.

A la par, creemos indispensable llevar adelante otras reformas fundamentales en el plano administrativo-gubernamental, en el plano legal, así como en el plano técnico. En tal sentido, a continuación pasamos a detallar brevemente las distintas reformas adicionales que deberá implementar nuestro país para lograr que los Smart Contract puedan tener viabilidad en el Perú:

Reformas en el Plano Legal: En el plano legislativo en el marco de la contratación civil, se debe de contemplar llevar adelante:

• Como primer punto, es fundamental que se lleve adelante normas que aborden la capacidad de las máquinas para registar el consentimiento expreso y válido que genere obligaciones y derechos. Para ello, se deberá de redefinir el concepto de los titulares de la relación jurídica, ampliando la misma a las máquinas.
• Se debe de promover normas que definan y precisen la naturaleza jurídica del Smart Contract. Al mismo tiempo, se deben de aprobar disposiciones que regulen cuando se produce o plasma el consentimiento de las partes en el marco de los Smart Contract.

• Se debe de promover normas que precisen las condiciones que se requieren para poder formalizar los Smart Contract.

• Se debe de promover normas por medio de las cuales se determine que estos contratos por su estructura no podrán ser modificados una vez formalizados.

• Se debe de promover normas que por medio de las cuales se regule la responsabilidad legal de los reguladores de la infraestructura de redes del Smart Contract.

• Se debe de promover normas que que regulen posibles escenarios de incumplimientos de contrato en el marco de los Smart Contract.

• Se debe de promover normas que desarrollen los nuevos términos y definiciones propios de los Smart Contract.

• Se precisa promulgar normas que regulen los poderes que deberán acreditar a las partes que participen en el marco de estos contratos.

• Se requiere formular disposiciones que regulen las condiciones, requisitos y cualidades que deberán ejercer quienes actúen como programadores de los Smart Contract.

• Se requiere perfilar herramientas efectivas para verificar la identidad de las partes que intervienen en los Smart Contract.

• Como es obvio, en Perú, al igual que en otros países sin desarrollo de esta figura, no existen disposiciones que permitan regular “Contratos Codificados de Ejecución Automatizada”;Por ello, resultan fundamentales las nuevas disposiciones que desarrollen la definición,naturaleza,objeto, alcances e implicancias para así adecuar nuestra legislación nacional a estas nuevas tendencias en la contratación digital.
• Como es lógico, para hacer viable la concreción de los fines de los Smart Contract no sólo se requieren reformas legales, sino desde el plano técnico y gubernamental, los mismos que comentaremos a continuación.

Reformas en el Plano Técnico: En el plano técnico, se debe de contemplar llevar adelante:

• Promover asociaciones público-privadas para llevar adelante capacitaciones a los distintos intervinientes de los Smart Contract y así crear las condiciones para difundir este mecanismo de contratación.
• Para tal finalidad, se debe de impartir conocimientos técnicos y entrenar a operadores privados, abogados, operadores de justicia y programadores en estos mecanismos de contratación.

Reformas en el Plano Administrativo-Gubernamental: En lo que respecta al plano administrativo-gubernamental, se debe de contemplar llevar adelante:

• Se debe de aunar esfuerzos por implementar la tecnología especial, así como la infraestructua de redes que permita que se pueda llevar adelante y dinamizar los Smart Contract en el Perú.
• El estado peruano debe de permitir la difusión y desarrollo de los Smart Contract. Para tal fin, debe de reforzar la puesta en marcha de Infraestructura física y tecnológica mínima para digitalizar y tecnificar nuestros sistemas gubernamentales. Así, se podrá coadyubar en la confección de elementos de seguridad y en los sistemas de protección.
• Además, se debe de adaptar las distintas entidades gubernamentales para efectos de que se permita identificar y corroborar el acceso al sistema operativo del Smart Contract, registrando la identidad y firma digital en Reniec, permitiendo registrar el Smart Contract Sunarp y demás entidades que coadyuven a facilitar su labor y dar la fe pública notarial.
• Se deben de promover la dación de normas que regulen los distintos lenguajes de programación que se utilicen para operar el software; Así como otras normas que regulen las consecuencias legales que devenguen de la ocurrencia de errores de programación de los Smart Contracts.
• Se requiere perfilar normas legales que regulen la participación de asesores en la gestión de estos contratos, precisando si se requiere acreditaciones, estudios especiales y años de experiencia.
• Se requiere perfilar normas para poder regular la participación de los administradores del sistema de software mediante la cual funciona los Smart Contract.

• Problemas de Implementación y Aplicación en la Legislación Peruana

Evidentemente, la excelente, moderna y eficiente tecnología inteligente, cibernética y automatizada que revelan los Smart Contract avisora un horizonte muy positivo para esta figura legal, hecho que revolucionará el espectro de contratación privada, empresarial y pública. Obviamente, podemos advertir diversas dificultades que se podrían presentar en el momento de intentar implementar los Smart Contracts en condiciones reales. Por esta razón, la opción de concretar el desarrollo normativo pleno de esta figura, así como su mecanismo de plasmación, constituye un gran desafío para nuestro alicáido y tradicional sistema de contratación civil, para nuestra sociedad, para la comunidad empresarial (mercado informal) y nuestro sistema de justicia. En esta línea, no resulta complicado deducir que este no sería proceso nada sencillo.

Sin embargo, creemos que al promulgarse un dispositivo legal que regule los Smart Contract podría motivar o desembocar en cambios sustanciales que puedan hacer viable el desarrollo de esta contratación cibernética inteligente y automatizada. En esta línea, para poder encauzar esta figura nueva y prometedora, se va a requerir que se lleven adelante distintos cambios en nuestras estructuras tradicionales e instituciones jurídicas. Estas adaptaciones, y reformas, sentarán las bases de la contratación electrónica, especialmente de los Smart Contract. Naturalmente, en esta transición de estructuras legales, e instituciones, hacia la era de la contratación electrónica inteligente se puede advertir distintos inconvenientes y problemas de aplicación.

A continuación, procedemos a detallar brevemente los distintos inconvenientes y problemas que podría generar el Smart Contract en nuestro derecho peruano en caso llegue a ser consagrado normativamente:

• Los smart contracts, en su aplicación en el mundo real podrían generar algunos problemas de alcance. La particularidad de este sistema, es que sólo pueden administrar la programación de datos a los que tienen acceso. Este hecho podría dificultar la conexión global a nivel nacional.
• En el Perú, al no estar plenamente difundidos y masificados los mecanismos de contratación electrónica, esto podría representar un gran problema para los Smart Contract[23].
• Lógicamente, este aspecto no considera las contingencias, eventualidades y eventos fortuitos o de fuerza mayor que pudiesen presentarse en el transcurso del contrato[24].
• Otra dificultad, que se puede apreciar en la estructura de los Smart Contracts, es que no contempla instrumentos que permitan modificar los acuerdos adoptados[25] por las partes cuando estas lo quieran.
• A estos problemas descritos, debemos añadir que los Smart Contract necesitan personas entrenadas con cualidades especiales que manejen conocimientos técnicos para desarrollar e implementar los mismos.
• Al mismo tiempo, creemos conveniente especificar que otro problema con relación a los Smart Contracts es el hecho de que estos no cuentan con un mecanismo efectivo de asignación de responsabilidades pues no se cuentan con intermediarios entre las partes[26].
• Otro problema que demarcan los Smart Contract, es el hecho de que nuestro país, al igual que los demás países de tradición Romano-Germánica, tiene arraigado el lenguaje legal aplicable a documentos impresos (Escritura tradicional), lo cual podría representar una gran dificultad en el camino a la transición del lenguaje tradicional al lenguaje de programación digital.
• Del mismo modo, otro problema que se desprende de la estructura de los Smart Contract son las inexistentes regulaciones con respecto a las consecuencias legales ante eventuales errores o defectos de programación del software.
• En este mismo orden de ideas, consideramos prudente añadir que otro de los problemas que podrían suscitarse frente a la puesta en operación de los Smart Contract, es la falta de masificación de esta herramienta, así como de capacitación técnica de los operadores de justicia y programadores. El conocimiento y profundización en este mecanismo de contratación que deben de tener los jueces de todas las instancias nacionales es un imperativo, ya que ellos administran justicia y necesitan comprender el sentido, objeto y alcances de los Smart Contract. De la misma forma, otra dificultad que evidencian los Smart Contract es la deficiencia de infraestructura física y tecnológica mínima para la puesta en marcha del sofware del programa. A la vez, la falta de digitalización y tecnificación de las distintas instituciones del estado impide garantizar una transformación tecnológica del estado. Este problema, dificulta perfilar elementos de seguridad del sistema, establecer sistemas de protección y acceso a organismos tales como Reniec, Sunarp y demás entidades que coadyuven a facilitar la ejecución del contrato, identificar a los ciudadanos y dar la fe pública notarial.
• Otros de los grandes inconvenientes, que demarcan los Smart Contract, es la verificación del consentimiento emitido para perfeccionar los mismos. Decimos esto, porque en el Perú los titulares de la relación jurídica hasta ahora sólo pueden ser personas naturales o jurídicas. Así, las máquinas podrán registar el consentimiento expreso y válido que llegue a generar obligaciones y derechos.
• Por último, otro de los problemas e inconvenientes de implementación de los Smart Contract se puede advertir en el momento del perfeccionamiento del consentimiento cuando este se adopta desde lugares distintos y sin necesidad de conocerse. Decimos esto, porque nuestro sistema normativo sólo tiene alcances respecto a transacciones desarrolladas en el territorio peruano[27].

• Conclusiones y Comentarios Finales

Como se ha podido dar cuenta en el presente artículo, los Smart Contract han venido para revolucionar el mundo de la contratación electrónica mundial bajo medios digitales con soporte informático. Hoy en día, no podemos negar su naturaleza disruptiva, moderna, revolucionaria y original como mecanismo innovador de contratación. Este hecho inequívoco, nos lleva a concluir que la digitalización, en nuestras relaciones económico-jurídicas, no constituye más una opción alternativa para las empresas, sino implica una verdadera obligación y exigencia para lograr mayor competitividad en un mundo globalizado. Desde luego, y como lo expresamos a lo largo de nuestro artículo, uno de los sectores que precisa de herramientas más ágiles, seguras, eficientes y modernas es el área de los negocios y, en especial, la de los contratos comerciales, bancarios, civiles y bursátiles. En la actualidad son pocos los países que regulan expresa y concretamente los Smart Contract. Por lo general, se trata de países del primer mundo que lideran carrera por la cuarta revolución industrial, tales como Japón, Corea del Sur, EEUU, Reino Unido, Australia, entre otros.

El objetivo para los próximos años, alrededir del mundo, será adaptar esta figura contractual a las legislaciones de los países emergentes para garantizar así su masificación[28]. Se trata de un propósito que no le es ajeno al Perú. Pero, este proceso de transición, de nuestro sistema escriturado hacia el sistema digital inteligente, no será nada sencillo; Ya que requerirá un proceso constante y legítimo de adaptaciones legales, técnicas, regulatorias y gubernamentales, así como de reformas estructurales en nuestros sistemas digitales e informáticos para viablizar nuestros sistemas de cómputo a los Smart Contract. Del mismo modo, en el camino hacia la nueva tecnología de los Smart Contract en el Perú, se deberá proceder a capacitar y/o entrenar a los nuevos operadores del sistema, así como a los jueces que deberán administrar justicia cibernética en materia de Smart Contract.

Es un hecho, que esta forma de contratación nueva representa una opción atractiva y célere para contratar a distancia, con seguridad y confiabilidad. Más aún, en estos días en los que el Perú y el mundo se vienen enfrentando a una pandemia atroz e implacable como la del Covid-19, la misma que nos obliga al distanciamiento social y a derivar nuestras relaciones contractuales hacia plataformas contractuales digitales. De acuerdo a lo expuesto, consideramos necesario expresar que en nuestra opinión los Smart Contract, por su desarrollo, ejecución y formalidad, son plenamente válidos legalmente. Se trata de contratos sin intervención humana directa. Al mismo tiempo, no es difícil para nosotros poder catalogar estos contratos como contratos de naturaleza electrónica. Es un hecho, que al hablar del Smart Contract nos referimos a una nueva categoría jurídica de contratación automatizada codificada que podría requerir normas especiales adicionales para su regulación efectiva.

Como es lógico, sólo el concepto actual de contrato electrónico no sería en sí mismo suficiente para poder catalogar esta categoría de contrato disruptivo, moderno e innovador, que descansa sobre medios cibernéticos. Al mismo tiempo, es pertinente establecer que se trata de una nueva modalidad de contratación cibernética innovadora, especial, compleja y disruptiva que es posible analizarla bajo el régimen contractual actual en el Perú; Sin embargo, creemos que se debe de implementar una regulación adicional completa y precisa, que aborde esta figura con sus propios matices particulares. Lógicamente, no negamos que el actual Código Civil lo subsume dentro de los contratos sujetos a suscripción electrónica[29].

Evidentemente, nuestro sistema legal cuenta con varios dispositivios que abordan de manera indirecta los contratos electrónicos, en su modalidad de formalización, suscripción y desarrollo; Aun cuando su naturaleza expresa, funcionamiento, formalidades e implicancias puedan estar sujetas a discusión. En nuestra apreciación, estas consideraciones esgrimidas son particularmente interesantes debido a que el Smart Contract haría necesaria una ampliación, redefinición o creación de un concepto jurídico nuevo dentro de los contratos electrónicos generales; Esto último, motivado en el afán de adaptar la ciencia jurídica al progreso técnico. En síntesis, como se colige de las reflexiones compartidas, consideramos que los Smart Contract hoy por hoy pertenecen sin ninguna duda al universo de los contratos electrónicos, Ya que se ejecutan mediante dispositivos automáticos. Bajo esa línea, la naturaleza jurídica de estos contratos se asimila a los contratos electrónicos con formalidades especiales regidos por el Código Civil peruano y demás normas dispersas que en su debida oportunidad explicamos a detalle.

En este punto, creemos pertinente resaltar que son innegables las bondades de los Smart Contract, como contratos codificados de ejecución automática bajo algoritmos. Cabe resaltar, que hoy en día los Smart Contracts son utilizados en distintas transacciones digitales de las más variada naturaleza, tales como: en las transacciones bancarias, transacciones con Bitcoin, transacciones en el campo del mercado de valores, en la automatización de contratos, en el campo de la herencia, en el campo tributario, en el campo de seguros, en el campo del Supply Chain (Cadena de Suministro) entre otros usos autorizados. Naturalmente, el desarrollo de los Smart Contract nos permite avisorar un mañana más óptimo y prometedor, ya que nos encontramos ante un nuevo modelo de negocio. Se tiene previsto que los Smart Contract puedan hacer posible muchas transacciones globales seguras y transparentes para los siguientes años. Se proyecta, que en el futuro, el Smart Contract[30] pasará a formar parte de la estrategia financiera de alrededor del 60 % de los bancos.

Como es previsible, frente a la notoria presencia de los Smart Contract el rol de los abogados experimentará cambios drásticos en su proceso de interrelación con el cliente y en su marco de actuación. Bajo esa línea, los abogados deberán capacitarse en herramientas tecnológicas y entrenarse en programación, diseño de programas de cumplimiento y en operar el Smart Contract para así producir plantillas de los mismos Smart Contracts dentro de un mercado competitivo. Ahora, el abogado deberá estar preparado para lidiar con las máquinas y los operadores del sistema en su condición de asesor legal y gestor de este tipo de plataformas. Para ello, el abogado deberá aprender los distintos lenguajes de programación y capacitarse en derecho cibernético, transformación digital y nuevas tecnologías. Con el advenimiento del mercado de los Smart Contract, en un futuro no muy lejano podríamos estar frente a la consolidación de transacciones comerciales bajo esta herramienta.

En este estado de cosas, creemos necesario apuntar que resulta imperativo para el Perú contar con una normativa especial y precisa con respecto a los Smart Contract. En base a ello, se contará con una regulación expresa que desarrolle plenamente esta figura y permitan la evolución de nuestro derecho contractual nacional; Esto último, a través de la adaptación de nuestras estructuras al derecho digital, así como al derecho cibernético que precisan de la intervención de máquinas inteligentes bajo mecanismos de automatización y programación sobre los que descansan los Smart Contract. Esta nueva figura jurídica contractual podría denominarse, bajo la legislación contractual peruana, “Contratos Electrónicos Inteligentes de Ejecución Aumatizada Sin Intervención Humana”. Pero, esta reforma legal en la contratación civil, sería un sólo componente del grupo de paquetes normativos que se precisan para acondicionar el actual sistema legal a estas formas de contratación[31]. En esta línea, no resulta complicado deducir que este no sería proceso nada sencillo. Lógicamente, y para llevar adelante estos contratos, es que se debe de considerar las distintas dificultades tecnológicas, legales y humanas que se advierten. De poder estar condiciones de cubrirlas, se podrá implementar en el Perú esta forma de contratación[32].

Las nuevas herramientas digitales seguras, y automatizadas, permitirán Transacciones Corporativas y estructuras de financiación ágiles y garantizadas. Como se puede apreciar, el esquema ágil, moderno, innovador y disruptivo de los Smart Contract, que asombra al mundo, ha llegado para brindar un sin fin de posibilidades para el sector legal, empresarial, así como para el aparato público. La idea de contratar de manera automatizada, y a distancia, bajo medios cibernéticos entre extraños, con seguridad y bajo riesgo, es realmente sorprendente. Para ello, se requiere una serie de reformas estructurales en el plano gubernamental, en la legislación contractual, así como en lo que concierne a la infraestructura de redes para facilitar las transacciones. Si se regulara a plenitud el Smart Contract, precisando su consagración normativa, se podría alcanzar niveles auspiciosos de ejecución de esta figura, permitiendo una expansión comercial y acuerdos más eficientes, con menos garantías, menos riesgos de incumplimiento y menores costos de transacción entre las partes. De esta forma, se irá consolidando mayor confianza en las relaciones jurídicas, el desarrollo tecnológico del sector legal y niveles mayores de transacciones comerciales seguras, ágiles y eficientes para los ciudadanos y el gobierno peruano.

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[1] La Transformación Digital es definida como el proceso mediante el cual se recurre a una aplicación dotada de capacidades digitales a procesos, productos y activos para mejorar la eficacia, optimizar el valor para el cliente, administrar el riesgo, así como descubrir nuevas oportunidades de generación de ingresos.

[2]  Más aún, en estos días en los que el Perú y el mundo enfrentan una pandemia atroz e implacable como la del Covid-19, la misma que nos obliga al distanciamiento social. Lógicamente, y para llevar adelante estos contratos, es que se debe de considerar las distintas dificultades tecnológicas, legales y humanas que se advierten. De poder estar condiciones de cubrirlas, se podrá implementar en el Perú esta forma de contratación.

[3] El IDAS es el reglamento europeo que establece un marco jurídico común para los servicios de confianza y los medios de identificación electrónica en la Unión Europea. El objetivo del eIDAS, en línea con el fin para el que fue creada la UE, es facilitar cualquier tipo de transacción electrónica entre ciudadanos, empresas y administraciones públicas de cualquier Estado de la Unión. 

[4] Hoy en día, no son muchos páises en el mundo los que acogen estas nuevas formas de contratación. Como es natural, y para poder implementar esta forma de contratación, se precisa de una cultura corporativa que fomente la innovación y la creatividad en el seno de las compañías y organizaciones públicas. Sin lugar a dudas, y en cuanto puedan implementarse en el Perú, los Smart Contracts podrán facilitar transacciones digitales modernas, seguras y sin mayor riesgo.

[5]     El Blockchain o cadena de bloques, más conocida por el término en inglés blockchain, es un registro único, consensuado y distribuido en varios nodos de una red. En el caso de las criptomonedas, podemos pensarlo como el libro contable donde se registra cada una de las transacciones.

[6]   Sin lugar a dudas, los contratos inteligentes, en la actualidad, constituyen el resultado inevitable de todos los esfuerzos para mejorar las operaciones en varias industrias que se sirven de la tecnología digital. De esta manera, en la actualidad se recurre a protocolos criptográficos avanzados para mejorar la seguridad y privacidad del dinero digital, la firma de acuerdos, las subastas, los créditos y demás mecanismos comerciales. Como lo afirmamos anteriormente, el Bitcoin constituye un claro esquema de contrato inteligente que esta sujeto a disposiciones codificadas y que son aceptadas por sus participantes. Por su parte, Etherum permite perfilar contratos inteligentes “turing completos” (programas que pueden ser adaptados en esta plataforma y que se almacenan en un código fuente de la cadena de bloques).

[7]   Desde luego, a diferencia de los contratos tradicionales, el Smart Contract puede tomar información programable para procesarla según las reglas establecidas en el contrato y así adoptar cualquier disposición que se requiera como resultado de ello. Naturalmente, los Smart Contract constituyen la evolución natural del contrato físico.

[8] Estos scripts o órdenes que se ejecutan, se almacenan en el blockchain en una dirección específica que se determina cuando se implementan los contratos en el blockchain. Es así, que al verificar la generación de un evento contemplado en el contrato, se procede a enviar una transacción a esa dirección. En esa línea, el ordenador virtual establecido ejecuta los respectivos códigos de operación del script (órdenes o cláusulas) utilizando los datos enviados con la transacción.

[9] Los códigos “Script” constituyen protocolos de programación sencillo por lo general, que contienen comandos u ordenes  que se ejecutan de forma sucesiva.Es usual, que estos se utilicen para controlar el comportamiento de un programa en especifico así interactuar con el sistema operativo.

[10] Su regulación legal podemos encontrarla en algunos países en el mundo. Por lo general, se trata de economías digitales instalados en la era de la 4ta revolución industrial como Japón, EEUU, Corea del Sur, Alemania, Australia, Suiza, México, entre otros. La idea es extender la aplicación de los Smart Contract y masificar su uso como herramienta eficiente, rápida y automatizada de contratación empresarial en los siguientes años. En el Perú, como es natural, aun no se regula esta figura jurídica en estricto.

[11]En este sentido, cabe precisar que existe una intensa discusión doctrinaria, entre distintos expertos en la materia, con respecto a la naturaleza jurídica de los Smart Contract. Por un lado, se le asimila al derecho de los contratos sin institución legal propia. De otro lado, existen aquellas corrientes que lo ubican en una posición alejada de su carácter contractual. 

[12] Artículo 140.- El acto jurídico es la libre manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para la validez del acto jurídico se requiere:

1. Que el sujeto tenga plena capacidad de ejercicio, salvo los casos de excepción previstos en la ley, y esté legitimado para celebrarlo.
2. Que la relación jurídica sea lícita.
3. Que cuando recaiga sobre bienes, servicios o abstenciones, sean físicamente posibles, determinados o determinables, y susceptibles de tráfico jurídico.
4. Que su finalidad sea lícita.
5. Que se cumpla la formalidad que, bajo sanción de nulidad, establece la ley.

[13] Un acuerdo de clickwrap es un tipo común de acuerdo utilizado a menudo en relación con licencias de software. Dichas formas de acuerdo se encuentran principalmente en Internet, como parte del proceso de instalación de muchos paquetes de software, o en otras circunstancias en las que se busca un acuerdo mediante medios electrónicos. El nombre “clickwrap” proviene del uso de “shrink wrap contracts” comúnmente utilizados en las compras de software en caja, que “contienen un aviso de que al desgarrar el shrinkwrap, el usuario acepta los términos del software encerrados dentro”. El contenido y la forma de los acuerdos de clickwrap varían ampliamente. La mayoría de los acuerdos de clickwrap requieren que el usuario final manifieste su consentimiento haciendo clic en un botón “ok” o “agree” en un cuadro de diálogo o ventana emergente. Un usuario indica rechazo haciendo clic en cancelar o cerrar la ventana. Tras el rechazo, el usuario no puede utilizar o comprar el producto o servicio. Clásicamente, dicho contrato de “llevarlo o dejarlo” se describía como un “contrato de adhesión, que es un contrato que carece de poder de negociación, obligando a una de las partes a ser favorecida sobre la otra”.

[14] Existe otro tipo de contrato electrónico que no requiere hacer click para aceptar los términos y condiciones de la compra. Estos son los contratos de browsewrap. Los comerciantes o proveedores del servicio proponen que al navegar en la página web, el usuario se encuentra vinculado a un contrato que no necesariamente se encuentra en la misma página.

[15] El no expresarse en un lenguaje comprensible para la mayoría, no implica que no poseamos máquinas o expertos que los puedan traducir, así como casos en que sea exigible una versión en lenguaje natural. Este último caso, es especialmente frecuente en la contratación con consumidores, debido a que los contratos inteligentes son utilizados dentro del ámbito de contratación electrónica cuya regulación en la actualidad en Perú es dispersa. Lógicamente, creemos que el Smart Contract debería de unificarse y compilarse en una sóla regulación exclusiva y especial por contener normas y particularidades especiales.

[16] Es un concepto genérico, que se refiere al intercambio de información o comunicación en formato de datos entre dos máquinas remotas.

[17] Como es obvio, en Perú, al igual que en otros países sin desarrollo de esta figura, no existen disposiciones que permitan regular “Contratos Codificados de Ejecución Automatizada” por lo cual hoy en día se suele derivar los casos de contratación vía canales electrónicos a la regulación general de Contratos del Código Civil peruano, entre otras normas dispersas que los dotan de contenido.

[18] Decimos esto, porque los Smart Contracts generan mucha expectativa, pero, a la vez,  gran discusión por la natural dificultad para definir su naturaleza esencial; Toda vez, que en los Smart Contracts podemos atestiguar la presencia de una dimensión electrónica, una dimensión física (el ordenador y los operadores de los mismos) y un lenguaje especial natural programático que se sirve de la autoejecución sin intervención humana. Como es lógico, sólo el concepto actual de contrato electrónico no sería en sí mismo suficiente para poder catalogar esta categoría de contrato disruptivo, moderno e innovador, que descansa sobre medios cibernéticos.

[19] Desde luego, la herramienta del blockchain (“Cadena de Bloques”) asegura que toda la información almacenada, que fija compromisos, derechos, deberes y obligaciones, pueda ser vista y respetada por todos los usuarios del sistema. Como es lógico, con este esquema ya no se requerirá que las partes se vean obligadas a desconfiar de la otra parte; Decimos esto, toda vez que no es posible falsificar o adulterar ningún aspecto de la información que pueda ser incluida en el blockchain. Obviamente, con la puesta en marcha de este sistema se podría desestimar la presencia de los abogados. Sin embargo, debe de actuarse con cautela, ya que los Smart Contracts constituyen un progreso y/o desarrollo significativo del sistema legal de los países que lo han desplegado, no implica que se tenga que sustituir el patrocinio de abogados o de desechar mecanismos legales actuales.

[20] Bajo esa línea, ante la abrupta arremetida de la tecnología del contrato inteligente, los abogados deberán capacitarse en herramientas tecnológicas y entrenarse en programación, diseño de programas de cumplimiento y en operar el Smart Contract para así producir plantillas de los mismos Smart Contracts dentro de un mercado competitivo. Con el advenimiento del mercado de los Smart Contract, en un futuro no muy lejano podríamos estar frente a la consolidación de transacciones comerciales bajo esta herramienta.

[21] La criptografía asimétrica (o criptografía de llave pública) permite establecer una conexión segura entre dos partes, autentificando mutuamente a las partes y permitiendo el traspaso de información entre los dos. El sistema utiliza dos llaves para cifrar un mensaje: una llave pública y otra privada. Para encriptar un mensaje, se utiliza la llave pública del receptor (que se conoce a priori) y la privada del emisor. Para desencriptarlo se utiliza la llave pública del emisor (que se envía junto al mensaje cifrado) y la llave privada del receptor. La llave privada es secreta y es la única que permite descifrar los mensajes.

[22]  La Ley de Innovación Digital tiene como objetivo orientar la creación de una Autoridad de Innovación Digital, la misma que se encargará de incentivar y canalizar la tecnología blockchain, la misma que gestionaría un registro de proveedores de servicios tecnológicos; el cual supervisaría las Ofertas Iniciales, los Activos Financieros e Intercambios de Moneda.

[23] Bajo esta línea, al menos en el breve plazo, pocos ciudadanos y empresas podrían estar dispuestos a confiar en estos de manera exclusiva para derivar todos los términos de una transacción comercial. Otro elemento, que podría dificultar la viabilidad de los Smart Contracts parece ser el hecho de que las partes fijan todas las condiciones, alcances y consecuencias del contrato al momento del inicio de los contratos.

[24] En la vida real, los contratos, aun cuando las partes mantengan compromisos en firme y tengan todo el interés de ceñirse a sus propias condiciones mutuas, pueden presentarse situaciones imprevisibles que originalmente los Smart Contract podrían no anticipar, salvo que pudieran ejecutarse Adendas en el mismo software.

[25] Definitivamente, estas circunstancias de alguna manera encarecen las infinitas oportunidades que ofrecen los Smart Contract. Cabe recordar, que la principal fortaleza de adoptar el esquema que propugnan los Smart Contracts encuentra su máximo esplendor cuando personas y entidades empiezan a derivar sus interacciones a mecanismos cibernéticos automatizados específicamente para facilitar la relación contractual simultánea entre varias partes.

[26] Sólo se cuenta con las partes y un sistema operativo automatizado programado bajo algoritmos. Un sistema con similares características, aunque no idénticas, son las plataformas o aplicativos Uber, Beat e Airbnb entre otros. Como se recuerda, hasta hace un tiempo no estaban debidamente reguladas. Por este motivo, las autoridades reguladoras, una vez adoptado los Smart Contract en Perú, deberán de abordar esta modalidad contractual con la debida prudencia y en su real dimensión.

[27] Al mismo tiempo, se precisan mecanismos o herramientas normativo-regulatorias que permitan rastrear y controlar la ejecución de los contratos a distancia. Para ello, se requiere una serie de reformas estructurales en el plano gubernamental, en la legislación contractual, así como en lo que concierne a la infraestructura de redes para facilitar las transacciones. Si se regulara a plenitud el Smart Contract, precisando su consagración normativa, se podría alcanzar niveles auspiciosos de ejecución de esta figura, permitiendo una expansión comercial y acuerdos más eficientes, con menos garantías, menos riesgos de incumplimiento y menores costos de transacción entre las partes. De esta forma, se irá consolidando mayor confianza en las relaciones jurídicas.

[28]   Existen otros países que albergan los Smart Contract de forma general, subsumiéndolo dentro de los contratos electrónicos. En este punto, creemos conveniente señalar que los países líderes en la carrera por la cuarta revolución industrial se han abierto a la modernidad al incluir herramientas tecnológicas que permitieron innovar los esquemas de desarrollo de los negocios.

[29]   Esto es así, debido a que el Código Civil peruano, y demás normas de nuestro sistema legal peruano, acogen aquellas fórmulas contractuales viabilizadas bajo la forma electrónica.

[30] Así como se presenta el escenario, es indiscutible que la finalidad fundamental de los Smart Contract es la de posibilitar que las personas puedan hacer negocios a distancia entre extraños vía digital sin intermediarios. La mecánica de los Smart Contract debe orientarse a viabilizar todo tipo de transacciones a través de softwares automatizados que almacenen promesas contractuales que no requieran intervención humana.

[31] Es en este sentido, que para llevar adelante la adecuación de nuestra legislación, que haga viable la operación fluida de los Smart Contracts, se debe de evaluar promover, en primer término emprender desarrollo normativo que reconozca nuevas figuras jurídicas y redefina la capacidad de la partes para obligarse y contratar a través de máquinas que expresen voluntad, así como la probable extensión de la manifestación de voluntad hacia las máquinas inteligentes. A la par, creemos indispensable llevar adelante otras reformas fundamentales en el plano administrativo-gubernamental, en el plano legal, así como en el plano técnico, las mismas que desarrollamos en su respectivo apartado. La opción de concretar el desarrollo normativo pleno de esta figura, así como su mecanismo de plasmación, constituye un gran desafío para nuestro alicaído y tradicional sistema de contratación civil, para nuestra sociedad, para la comunidad empresarial (mercado informal) y nuestro sistema de justicia.

[32] Como es natural, y para poder implementar esta forma de contratación, se precisa de una cultura corporativa que fomente la innovación y la creatividad en el seno de las compañías y organizaciones públicas.

Imagen extraida de:

http://vegadelsegura.org/bases-para-la-contratacio