Fecha de publicación: 13 de diciembre de 2025
I. UNA APROXIMACIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES
Cuando la parte activa del proceso pretende asegurar la eficacia de la sentencia o el laudo arbitral, ante un peligro inminente, opta por la interposición de una medida cautelar. Esta es precisamente la definición clásica de las medidas cautelares dentro del proceso. En cuanto a su naturaleza jurídica, por un lado, esta radica en garantizar el cumplimiento de la decisión judicial o arbitral última sobre el fondo de la controversia y, por otro lado, se pretende alcanzar la paz social en la esfera de los justiciables.
A nivel operativo, la formulación de una petición cautelar judicial o arbitral trae consigo la apertura de un proceso cautelar, el cual -valga la redundancia- es distinto del proceso principal. Y, si bien una pretensión cautelar fundada no supone un fallo definitivo, ni un pronunciamiento anticipado definitivo, no deja de ser cierto que la pretensión del peticionante termina por surtir efectos cuando la cautelar es concedida.
Precisamente, al tratarse de una materialización preliminar de la demanda principal, corresponde que el examen judicial o arbitral de las peticiones cautelares sea más riguroso e integral que cualquier otro pronunciamiento jurisdiccional. Estando a ello, conviene preguntarse lo siguiente: ¿de qué manera podría optimizarse el análisis de los jueces o árbitros a la hora de conceder las medidas cautelares dentro del proceso? A través del presente artículo se proponen 3 claves para viabilizar las decisiones cautelares en el país.
II. LOS REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
De manera previa, es importante recordar que las medidas cautelares se plantean en conformidad con los requisitos generales contemplados en el artículo 611 del Código Procesal Civil, sin perjuicio de los requisitos adicionales que exige la norma procesal sobre algunas formas cautelares específicas.
En primer lugar, el recurrente debe asegurar que su medida cautelar cuente con una apariencia de derecho. Este primer requisito opera como una suerte de juicio de probabilidad de que el resultado ulterior del proceso sea favorable para el demandante. El también llamado fumus bonis iuris exige demostrar la existencia del derecho reclamado, bajo un análisis preliminar y -por tanto- no exhaustivo.
En segundo lugar, debe cumplirse con la acreditación del peligro en la demora de la expedición y/o ejecución de sentencia. En este segundo requisito se evalúa si, por algún motivo -imputable o no a las partes-, la duración del proceso se extiende inexorablemente o si la sentencia pudiera tornarse imposible de ejecución. De este modo se preserva la eficacia de la sentencia futura.
En adición a lo anterior, la pretensión principal debe ser adecuada con el petitorio cautelar. Se encuentra comprendida en el requisito de adecuación la congruencia, proporcionalidad y correlación entre las peticiones principales y cautelares formuladas. Bajo ese razonamiento, se evitan perjuicios o generan riesgos sobre el afectado, pues para la evaluación de este presupuesto se emplean criterios de razonabilidad.
Finalmente, un requisito de las solicitudes cautelares radica en el ofrecimiento de una contracautela. Esta opera como una garantía que presta el solicitante en favor del sujeto pasivo de la medida cautelar, con el propósito de responder por los daños que la cautelar eventualmente ocasione. Si bien este es un elemento más de ejecución que de concesión de las medidas cautelares, no deja de ser imprescindible su demostración si lo que se busca es que las peticiones cautelares desplieguen válidamente sus efectos.
A la postre, como bien advierte Priori (2005), las medidas cautelares se fundamentan en presupuestos procesales que los justifican, pero también que las limitan propiamente:
“La justifican porque solo en la medida en que hay un riesgo de que la sentencia se torne ineficaz cuando el derecho está verosímilmente acreditado, se puede conceder la medida cautelar que sea adecuada para evitar ese perjuicio. La limitan, pues solo en esos casos puede concederse medida cautelar, de allí que si no hay peligro en la demora o verosimilitud o la medida solicitada no es la adecuada, no será posible su dictado.” (p. 189).
En ese contexto, el estudio de mejora de las medidas cautelares debe circunscribirse en los requisitos procesales precedentes. Es decir, el análisis de las reformas o ajustes debe orientarse a reforzar el manejo interior de los presupuestos relativos a la verosimilitud, peligro en la demora, adecuación (y la contracautela).
III. LA INSUFICIENCIA DEL ESTÁNDAR ACTUAL DE VEROSIMILITUD
Como primera anotación práctica, se propone que el estándar judicial de verosimilitud sea elevado. Puede pensarse que la acreditación de la más mínima señal de buen derecho es suficiente, pero la materialización de lo anterior implica distorsionar el carácter excepcional de la tutela cautelar, permitiendo así que se dicten medidas cautelares con fundamentos fácticos o legales bastante débiles, pero con los mismos efectos prácticos que eventualmente tendría una sentencia o laudo.
En Perú, es problemático que la verificación del primer requisito de las medidas cautelares sea casi automática. Y esto no es un prejuicio. Por poner un ejemplo, en los procesos de alimentos analizados por la Defensoría del Pueblo (2018), tan solo el 14% de los demandantes solicitaron una medida cautelar; pero de dicha minúscula cifra, el 88% de las peticiones cautelares fueron concedidas. Y a ello se debe adicionar el factor corrupción que, tanto en sede arbitral como judicial, provoca que el índice de otorgamiento por verosimilitud sea alto.
No se debe perder de vista que, si bien no se tiene que acreditar plenamente el derecho reclamado, la posibilidad de conceder la cautelar debe ser bastante razonable. En la sentencia de vista recaída en el Expediente No. 2102-2008, por ejemplo, se estableció que la apariencia del derecho debe comprenderse como “la posibilidad razonable que tiene la pretensión principal.”, más no como una afirmación documentada (fundamento sexto). Es decir, probanza acompañada de razonabilidad.
De manera concreta, una propuesta interesante ha sido la formulada por Marianella Ledesma (2018), quién establece una escala de incertidumbre jurídica el cual inicia con 0%, como sinónimo de falsedad, y finaliza con 100%, como porcentaje de certeza. Ahora bien, ella sitúa la “apariencia del derecho” en una escala del 50% (p. 42 – 44). En la misma línea, Monroy (1999) sostiene que “la apariencia de derecho es algo más que una petición impactante, debe ser razonable y fundamentada, incluso consideramos que esta apariencia debería ser probada.” (p. 131). Esto es importante, pues implica que el derecho invocado tenga más que una mera “apariencia”, sino una importante razonabilidad acreditada.
En definitiva, debe también comprenderse ante qué tipo de medida cautelar nos encontramos. Una medida cautelar anticipatoria, por ejemplo, no deberá seguir el mismo estándar de verosimilitud que un embargo cautelar. No obstante, atendiendo las circunstancias descritas, el requisito de verosimilitud debe adecuarse a parámetros más exigentes y no limitarse a únicas afirmaciones documentadas.
IV. LA FÓRMULA DE POSNER COMO ANÁLISIS COSTO–PROBABILIDAD
Avanzando en nuestro razonamiento, se propone la aplicación -o siquiera recomendación- de la fórmula de Posner en el análisis judicial o arbitral de concesión de las medidas cautelares con el objeto de tornar las decisiones cautelares más cuantitativamente racionales.
A saber, en 1986, Richard Posner propuso la aplicación de un criterio para evaluar la fundabilidad de una solicitud cautelar. Se desarrolló el siguiente método: P x Ds > (1-P) x Dd, a través del cual la probabilidad de éxito del reclamo (es decir, P) multiplicado por el daño que sufriría el solicitante en caso no se dicte la medida cautelar (es decir, Ds) debía ser mayor que la probabilidad de fracaso del reclamo (es decir, 1-P), multiplicado por el daño que sufriría la parte afectada de dictarse la medida cautelar.
En ese contexto, como advierte Reggiardo y Cuba (2020), si la probabilidad de éxito de la cautelar multiplicada por el daño que sufriría la parte solicitante de no dictarse la medida cautelar supera la probabilidad de que el reclamo sea declarado infundado (lo contrario a que las chances de que la cautelar sea amparada) multiplicada por el daño que sufriría la parte afectada de dictarse la medida cautelar, corresponde dictar la medida cautelar.
En otros términos, se pretende que la probabilidad del daño del peticionante cautelar, cuando aún no se concede dicha medida, sea mayor a la probabilidad del daño sobre el (eventual) sujeto pasivo del proceso, una vez ya concedida la medida cautelar.
Se debe tener presente que originariamente el panorama judicial de evaluación de medidas cautelares se regía por el criterio propio de cada juez. Y dicha amplia discrecionalidad podía confundirse con arbitrariedad. Esta contingencia había sido identificada por Juan Monroy (1990): “Asimismo, otro rasgo del tema cautelar en el Perú es que, siendo el tema una área de la actividad judicial en donde se privilegia la discrecionalidad del juez, tal situación es contradictoria con las posibilidades reales de actuación del juez nacional.”
En consecuencia, corresponde a cada juzgado y tribunal arbitral -si quiera a modo de recomendación- aplique una fórmula con capacidad de racionalizar el otorgamiento de las medidas cautelares y evitar los amplios márgenes del juzgador que puedan traducirse en dilucidaciones subjetivas.
V. HACIA UNA APLICACIÓN RESPONSABLE DE LA CAUCIÓN JURATORIA
En tercer lugar, debe prestarse especial atención a la forma como la parte solicitante de la medida cautelar asegura que su petición cautelar es fundada. Nos referimos a la regulación normativa acerca de la exigibilidad de la caución juratoria como prueba de contracautela.
Es importante recordar que la contracautela opera como un aseguramiento del demandante hacia el demandado mediante la cual el primero garantiza al segundo el resarcimiento por los daños que genere una medida cautelar eventualmente infundada. Dentro de los tipos de contracautela se encuentra precisamente la caución juratoria. Se trata de una contracautela personal consistente en el juramento a través del cual una persona se compromete a cumplir lo pactado, convenido u ordenado por la autoridad judicial.
Ahora bien, el artículo 613 del Código Procesal Civil admite dicha contracautela personal, siempre y cuando esta se encuentre debidamente fundamentada y sea proporcional a la pretensión cautelar. Sobre el particular, conviene resaltar que la sola promesa personal no es suficiente como para asegurar la cobertura de los eventuales daños generados por una medida cautelar infundada, motivo por el cual los jueces y árbitros deben prestar atención a la exigencia de fundamentar efectivamente la caución juratoria.
Este razonamiento es compartido por Alejandra Valle (2023): “considero que es necesario repensar al momento de aceptar una caución juratoria, atendiendo a las diferentes formas cautelares y las respectivas pretensiones. No se trata de imponer costos al acceso a la tutela cautelar, pero sí de generar una cultura consciente de las consecuencias de una actuación irregular.”
En relación a lo anterior, la caución juratoria debería contener mínimamente la declaración expresa y desarrollada del compromiso personal, en conformidad con el ordenamiento procesal civil. Pero no solo ello, sino que el recurrente debe explicar por qué es que no ofreció una contracautela de carácter patrimonial, tomando en cuenta que estas presentan mayor solidez. Además, el peticionante debería precisar que no cuenta con deudas derivadas de procesos judiciales previos o mostrar su historial de cumplimiento judicial en tales procedimientos. Inclusive, correspondería que se explique que cuenta con una reputación básica y que no figura en algún registro de deudores.
VI. REFLEXIONES
En síntesis, el análisis judicial y arbitral sobre las medidas cautelares siempre debe circunscribirse en la verificación rigurosa de sus presupuestos; evaluaciones superficiales provocarían -como viene siendo ahora- que el instrumento cautelar se distorsione y consecuentemente su aplicación sea más perjudicial que beneficiosa.
En primer lugar, se propone que el estándar de verosimilitud sea elevado, para lo cual la apariencia del derecho no deberá limitarse a la sola afirmación fundamentada, sino que deberá haber un convencimiento siquiera preliminar sobre el juzgador. En segundo término, corresponde que se preste atención a la fórmula de posner como criterio de observancia obligatoria o -por lo menos- recomendada a fin de que las decisiones cautelares sean más racionales. En última instancia, debemos reinterpretar la regulación normativa en torno a la caución juratoria con el propósito de que se evalúa su nivel de garantía ante el eventual perjudicado.
Hay que recordar que una medida cautelar forma parte de la tutela jurisdiccional de urgencia. Teniendo en consideración lo anterior, dicha medida merece de especial cuidado si lo que se quiere es anticipar provisionalmente los efectos que tendría una sentencia de forma efectiva; caso contrario, de la tutela de urgencia nos estaríamos derivando a hacia una justicia en emergencia.
VII. REFERENCIAS
- Defensoría del Pueblo (2018). El proceso de alimentos en el Perú: avances, dificultades y retos. https://www.defensoria.gob.pe/wp-content/uploads/2018/08/DEFENSORIA-ALIMENTOS-JMD-27-07-18-2.pdf
- Priori Posada, G. (2005). El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido y límites. IUS ET VERITAS, 15(30), 171–200. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/11799
- LP Pasión por el Derecho (10 de febrero del 2018). La tutela cautelar (trámite y tipos). https://lpderecho.pe/tutela-cautelar-tramite-tipos-christian-cardenas-manrique/
- Ledesma, M. (2018) La tutela cautelar y de ejecución. Tomo I: Medidas cautelares. Gaceta Jurídica.
- Reggiardo Saavedra, M., & Cuba Horna, Álvaro. (2020). Las medidas antiproceso en el arbitraje peruano. THEMIS Revista De Derecho, (77), 233–252. https://doi.org/10.18800/themis.202001.012
- Monroy Galvez, J. (1990). El juez nacional y la medida cautelar. Derecho & Sociedad, (2), 42–48. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/14196
- Poder Judicial. Módulo de Atención al usuario. Diccionario Jurídico. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/cortesuprema/s_cortes_suprema_home/as_servicios/as_enlaces_de_interes/as_orientacion_juridica_usuario/as_diccionario_juridico/c
- Valle, A. (12 de noviembre del 2023). ¿Es adecuada la caución juratoria para la ejecución de todas las formas cautelares? Sociedades Ius et Iustitia. https://boletinsociedades.com/2023/11/12/es-adecuada-la-caucion-juratoria-para-la-ejecucion-de-todas-las-formas-cautelares/
