Carlos A. Fonseca Sarmiento
Socio de Gaming Law SAC y Fonseca Abogados LLC
Una de las actividades que mayor desarrollo ha tenido en los últimos años en el mundo, lo cual ha sido potenciado por la pandemia, es la de los juegos a distancia. No sólo en el Perú. En todo el mundo. Y esto ha generado que los países comiencen a establecer leyes para regular la provisión de estos juegos por parte de los operadores y su participación en ellos por parte de los usuarios. Honestamente, la razón real (no la principal) es una: Los impuestos.
Los juegos a distancia son una categoría identificable de los juegos de apuesta. Se caracterizan por ser juegos plurales, reglados, patrimoniales y de competencia donde el jugador arriesga dinero mediante su participación, en juegos de internet (juegos que nacen, se desarrollan y concluyen en el internet, como sería, por ejemplo, un juego de máquina tragamonedas virtual ofrecido en un sitio web) o juegos con internet (juegos que utilizan el internet para interactuar el jugador con el sitio web del operador, pero el resultado depende de un hecho ajeno al sitio web, por ejemplo, un evento deportivo y por eso se les conoce comúnmente como apuestas deportivas).
En la legislación peruana, los primeros son denominados simplemente “juegos a distancia” y los segundos, “apuestas deportivas a distancia.” Es un error conceptual. Ambos realmente son juegos a distancia, pues para participar en ellos se requiere de un mecanismo de acceso remoto (computadora, teléfono inteligente, laptop u ordenador portátil, etc.) capaz de conectarse a un sitio web del operador donde se registra la apuesta. Éste es uno de los muchos errores de nuestra legislación, generados por la falta de conocimiento y de deliberación que incurrieron nuestros congresistas en la aprobación de la Ley 31557, Ley que regula la explotación de juegos a distancia y apuestas deportivas a distancia, la cual que se publicó el 13 de agosto de 2022 y que recién entró en vigencia el 12 de febrero de 2024. Fue tan mala la ley, que, en un hecho inusual, antes de entrar en vigencia, fue modificada por la Ley 31806, publicada el 28 de junio de 2023. Esto ocurrió para subsanar aquellos errores que eran demasiado groseros, como, por ejemplo, establecer que el impuesto al juego sólo debía ser pagado por las empresas domiciliadas en el Perú, permitiéndose que empresas extranjeras también puedan ofrecer esta actividad a la jurisdicción peruana, pero sin pagar ningún impuesto, concretándose una flagrante violación al principio de igualdad en materia tributaria reconocida en el artículo 74° de nuestra Constitución.
Esta actividad funcionaba legalmente en el Perú y sin contratiempos. Autorregulada, sin intromisión del Estado como en la mayoría de las actividades de internet. Era completamente libre en base al principio constitucional de la libre iniciativa privada y de la libertad de empresa y que por tanto no contenía ningún impuesto especial ni ninguna licencia o autoridad particular. Bajo ese contexto, muchas empresas ofrecían sus juegos al mercado peruano generando la dinamización de nuestra economía. Podríamos recordar por ejemplo, que en época de pandemia, donde no se permitía afluencia de público a los estadios, el fútbol profesional tuve como principal sostén la publicidad de las casas de apuesta internacionales. Sin ellas, probablemente, los equipos de fútbol no podrían haberse financiado en esta época difícil. También generó una gran cantidad de trabajo para personas relacionadas con la tecnología, publicidad y marketing.
Pero el Estado siempre está en la búsqueda de nuevas fuentes de financiamiento y la tributación sobre los juegos de apuesta aparece como una solución milagrosa ante su ineficiente labor de recaudación de los impuestos ordinarios. Explicar la cantidad de violaciones a los derechos de propiedad, igualdad y libertad de empresa que actualmente ocurren con los impuestos existentes a los juegos de casino, máquinas tragamonedas, juegos a distancia, apuestas deportivas a distancia, apuestas sobre carreras hípicas y loterías excedería sobremanera la extensión de este artículo, pero sobre este tema lo único que podemos decir por ahora, es que todos estos problemas y los procesos constitucionales se generan como consecuencia de los sesgos cognitivos, paternalismo, ausencia del principio de proporcionalidad, falta de conocimiento y poca deliberación de los legisladores que se encargan de regular los juegos de apuesta. La solución es muy sencilla. Si esta es una actividad jurídicamente homogénea que debería tener un tratamiento normativo igual, solo debería existir un único impuesto adicional a los demás impuestos ordinarios, no como ocurre ahora, que tienen varios, con distintas técnicas tributarias, muchos de ellos tan mal elaborados que son ostensiblemente confiscatorios y solo soportados por los prejuicios contra este sector.
En este proceso de transformar esta actividad libre en una actividad regulada con el fin de recaudar más impuestos, la Ley 31557 y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N°005-2023-MINCETUR, establecieron un proceso de adecuación el cual se hizo sin una evaluación real de las etapas técnicas necesarias para completar la verificación técnica de los productos tecnológicos (las plataformas y los programas de los juegos) ni los tiempos razonables para ello. El plazo fijado en el Reglamento es relativamente corto, tanto para la autoridad administrativa competente (MINCETUR) como para los involucrados (principalmente, los operadores de los sitios web, los proveedores de plataformas y programas de juego, así como los laboratorios encargados de certificar los estándares técnicos de estos productos tecnológicos).
El Reglamento ha establecido que aquellas empresas que estaban operando hasta el 12 de febrero de 2024, tenían 30 días para presentar su solicitud y una vez que obtuvieran su autorización de parte del MINCETUR tienen 90 días calendario para completar dos requisitos que no dependen de ellos sino de terceros: a) la certificación de los productos tecnológicos por algún laboratorio previamente autorizado por el MINCETUR y, b) el procedimiento administrativo de homologación que tienen que seguir esos proveedores de plataforma y programas de juego para que sus productos tecnológicos obtengan un registro ante el propio MINCETUR.
Los plazos son extremadamente cortos porque el operador puede tener toda la intención de cumplir con las exigencias del Reglamento, pero previamente dos actores distintos (los laboratorios y los proveedores tienen que realizar procedimientos administrativos ante el MINCETUR). El documento principal para toda esta cadena de procesos es el Certificado de Cumplimiento. Éste es un documento técnico, emitido por un laboratorio registrado ante el MINCETUR que declara que un producto tecnológico ha satisfecho los estándares técnicos establecidos en el Reglamento.
Estos procesos de pasar de una actividad libre a una actividad regulada tienen que ser conducidos con criterios de razonabilidad, procurando el menor costo al Estado y a los administrados. Según los datos del MINCETUR, han sido 80 empresas que estaban operando libremente que han decidido adecuarse a esta nueva legislación. Esto es un éxito para el MINCETUR y también para la SUNAT pues podrá obtener nuevos recursos tributarios. Tienen 80 nuevos contribuyentes de un impuesto especial que no lo paga cualquier empresa. Entonces, deberían buscar la manera que ese proceso de actividad libre a actividad regulada no sea hecho apresuradamente sino de manera exitosa. Cada sitio web tiene un promedio de 4,000 juegos. El MINCETUR tendría que otorgar el registro de los juegos de al menos 80 sitios web. La cantidad de actos administrativos que tiene que expedir es exorbitante y estas empresas generalmente tienen licencias en otros países y tienen Certificados de Cumplimiento de otras jurisdicciones. Es mejor hacerlo bien que hacerlo rápido. Las 80 empresas ya están bajo la competencia del MINCETUR, pero temporalmente, el Certificado de Cumplimiento podría ser suplido por uno similar otorgado por los mismos laboratorios registrados en el Perú pero expedidos para otras jurisdicciones, sin perjuicio que si el MINCETUR encuentra o recibe una queja sobre un juego en particular pueda solicitar los descargos y sustentos adecuados que acrediten que tal juego cumplen con los estándares mínimos de seguridad, transparencia e imparcialidad que reconoce nuestra legislación.
El MINCETUR es a nivel Latinoamérica, uno de los órganos reguladores de los juegos de apuesta con más prestigio. En el ámbito de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, sus normas técnicas son muchas veces seguidas de modelo para otras jurisdicciones. La ley peruana en un fenómeno poco usual de deslegalización, otorga al MINCETUR la capacidad de interpretar y aclarar las cuestiones de la Ley y Reglamento a través de Directivas de Cumplimiento Obligatorio. En otras palabras, al MINCETUR se le concede cierta facultad normativa, en virtud de la Ley, para poder adoptar decisiones rápidas en una actividad caracterizada por su dinamismo, dependencia de la tecnología e internacionalidad. Y esto ha resultado bien en los últimos años. Efectivamente, mediante Directivas, la Dirección General de Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas del MINCETUR ha regulado los reglamentos de los juegos de casino, los requisitos de los sistemas de video de las salas de juego y otros temas técnicos relevantes para el interés público. Por esa razón, el MINCETUR, a través de una Directiva, podría establecer que éstas 80 empresas podrían presentar temporalmente, un Certificado de Cumplimiento de otra jurisdicción con estándares técnicos similares a los de Perú, para evitar que el colapso de los procedimientos administrativos. Al final lo que le interesa al Estado es tener una certificación de que los juegos son técnicamente viables y además, también está el Principio de Presunción de Veracidad. Si el operador declara algo que no es correcto podría ser objeto de una sanción en el futuro.
Toda regulación de un sector económico que anteriormente era absolutamente libre implica tener en consideración el contexto y la situación de hecho de ese sector. Hay muchas soluciones que el Estado puede adoptar para compatibilizar su legítima función de proteger el interés público con la de buscar medidas lo estrictamente necesarias para los administrativos en esa misión de proteger el interés público. Las empresas que operan juegos a distancia y que comenzarán a pagar ese impuesto especial creado en la Ley 31557, pueden cumplir con lo dispuesto en el Reglamento (sin modificarlo), es decir, completar con acreditar que sus productos tecnológicos son seguros y confiables dentro de los 90 días calendario de haber recibido sus licencias de juego si le dan, inicialmente una opción de poder utilizar certificados de cumplimiento de otras jurisdicciones y declaraciones juradas para acreditar esto y darles un límite de tiempo razonable (para darle tiempo a los laboratorios registrados en el Perú de emitir sus certificados de cumplimiento y a los proveedores de software de registrar sus productos al MINCETUR) para cumplir la formalidad de tener un Certificado de Cumplimiento expedido conforme a la ley peruana. Siempre hay que privilegiar el fondo sobre la forma. Tarea complicada la que le ahora tiene la Dirección General de Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas del MINCETUR, pero con su experiencia y capacidad técnica y con un poco de creatividad, utilizando este instrumento muy útil para el funcionamiento y control técnico de esta actividad: Las Directivas, podría salir bien librada de esta primera etapa de pasar de una actividad libre a una actividad regulada en el sector de los juegos de apuesta a distancia.
Imagen extraída de: https://elperuano.pe/noticia/173440-juegos-y-apuestas-deportivas-en-linea-alcances-de-la-norma
