En el avance comercial, económico, financiero y social de un mundo globalizado o entrelazado por las redes informáticas, surgen nuevas formas de intercambio de bienes y servicios. A la tradicional transacción de productos realizado de forma presencial o a través de apoderados, al día de hoy se suman formas más complejas y despersonalizadas de trafico de bienes que van desde los movimientos bancarios nacionales o internacionales hasta la adquisición de objetos en subastas públicas pasando ello también por la participación de un conjunto de agentes económicos que cumplen una determinada función en cada movimiento comercial.
Con el avance de la ciencia y tecnología sumado al crecimiento económico que experimento el país antes de la crisis sanitaria por el covid19 se incrementaron una serie de delitos que revisten una alta gravedad como el tráfico ilícito de drogas, la trata de personas, el tráfico de armas, delitos contra la administración de justicia entre otros delitos con capacidad de producir ganancias ilegales de manera superlativa.
El Estado peruano conocedor de la existencia de bienes, ganancias, efectos y producto de actividades criminales considero adecuado regular un marco normativo que combata e incaute o decomise el resultado delictivo de la ejecución de todos aquellos delitos que tengan capacidad de producir ganancias criminales por ello mediante la publicación del Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros Relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado se tipificaron todas las conductas que son consideradas como lavado de activos o blanqueo de capitales, así mismo se establecido la autonomía del delito de activos respecto a las actividades criminales que dieron origen a los bienes maculados.
De la tipificación del delito de Lavado de Activos establecida en el Decreto Legislativo 1106 podríamos señalar lo siguiente:
- Se entiende por Lavado de Activos a toda actividad dirigida a dar apariencia de legalidad a los bienes provenientes de actividades ilícitas y que además el agente debe conocer o debe presumir el origen ilícito de tales bienes.
- Sanciona penalmente la realización de cualquier actividad comercial, jurídica, económica, financiera o bancaria, por el cual se pretenda legalizar los bienes maculados.
- El agente debe presumir o conocer del origen delictivo de tales bienes.
- El origen delictivo de los cuales proceden los bienes deben ser actividades ilegales con capacidad de producir ganancias, exceptuándose el delito de receptación del artículo 194° del Código Penal.
El origen delictivo de los bienes proveniente del delito bajo comentario ha traído en la practica una discusión sobre la existencia o no del delito precedente o delito fuente. El artículo 10° del Decreto Legislativo señala que “el lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación, procesamiento y sanción no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos y ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o haya sido objeto de prueba y condena”. Seguidamente en el mismo artículo en su segundo párrafo señala que “el conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los delitos que contempla el presente decreto legislativo corresponde a actividades criminales como minería ilegal, (…), o cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales”.
En suma, la comunidad jurídica nacional tiene posiciones distintas sobre la probanza y necesaria existencia o no de un delito fuente para condenar por el delito de lavado de activos. Por un lado, se considera que el delito fuente o delito precedente es una condición de probanza y punibilidad para sentenciar por lavado de activos, también lo consideran como un elemento normativo o que debe existir una mínima acreditación de un injusto penal para condenar por lavado de activos[1]. Por otro lado, se encuentran las tesis que sostienen la total independencia del delito de lavado de activo con relación a la probanza o existencia de un delito fuente, es decir, se podría sentenciar por lavado de activo sin necesidad tan solo con una vinculación abstracta y general[2].
Ante la variedad de criterios sobre la necesidad de probar el delito precedente, la Corte Suprema mediante Sentencia Plenaria Casatoria N°1-2017/CIJ-433 señalo en el literal D) del Fundamento 29 que “la noción “actividades criminales” no puede entenderse como la existencia concreta y especifica de un precedente delictivo de determinada naturaleza, cronología, intervención o roles de agentes delictivos individualizados y objeto. Basta la acreditación de la actividad criminal de manera genérica”. Del mismo modo la sentencia plenaria señala que “la especificidad de un delito previo no es el objeto de la acusación y de la sentencia por ello solo basta la acreditación de manera genérica de un injusto penal (tipicidad y antijuricidad)”[3]. La sentencia plenaria adopta una posición clara sobre el delito previo o delito precedente, pues entiende que para formular acusación o condenar por lavado de activo no es necesario desarrollar y demostrar a cabalidad el delito que dio origen a los bienes maculados y solo es necesario acreditar de manera genérica la tipicidad y antijuricidad de la actividad criminal.
La posición jurisprudencial adoptada por la Sentencia Plenaria Casatoria introduce la posibilidad de acreditarse el delito precedente de manera genérica, pero nos preguntamos: ¿existe la manera de probar genéricamente un delito? Acaso la probanza genérica de un delito no afectaría el Principio por el cual una sentencia condenatoria se debe basarse en una certeza más allá de toda duda razonable. No entendemos cómo se podría acreditar un delito de manera genérica cuando el principio de tipicidad señala que solo son delitos las conductas expresamente señaladas en leyes penales. Diremos que no es posible acreditar un delito de manera genérica debido a que los elementos del tipo penal deben ser acreditados totalmente; solo existe delito en la medida que se configuren todos los elementos del tipo. Luego de la Sentencia Plenaria algunos autores señalan que el objeto del proceso de lavado de activos no es acreditar el delito precedente y que solo es necesario que la Fiscalía acredite una actividad ilegal previa[4] pero justamente la actividad criminal previa esta representada en un determinado tipo penal, el cual cuenta con características y componente normativos que para que exista deben ser probados.
A manera de ilustración diremos que en el desarrollo de un proceso de lavado de activos por narcotráfico necesariamente se debe demostrar que las ganancias ilegales provienen de esa actividad criminal, se deberá probar (directa o indirectamente) la actividad criminal misma, se deberá demostrar que los bienes fueron adquiridos con dinero proveniente de actividades de narcotráfico o que la colación del dinero fue realizado por algún investigado por ligado a esa actividad criminal (entre otras pruebas) y que la operación jurídica investigada no tiene una justificación racional dentro del mundo comercial o legal. La independencia o autonomía del delito de lavado de activos en la práctica se vuelve una mera declaración y será necesario trasladar pruebas o actos de investigación de otros procesos para acreditar la actividad ilegal de donde provienen las ganancias ilegales o en todo caso, obtener las pruebas en el mismo proceso de lavado de activos.
Tomando un caso de actualidad, en el proceso penal que afronta Keiko Fujimori por lavado de activos, la Fiscalía deberá probar no solo la recepción del dinero enviado por Odebrecht a la acusada, sino que a la vez deberá demostrar o probar que el dinero recibido proviene de una fuente ilícita, no solo bastará que se diga que el dinero entregado tiene origen criminal, sino que se deberá indicar que actividad criminal en concreto realizo el donante de dinero.
La actividad criminal tiene que ser probada sea por prueba directa (testigos, audios o grabaciones) o por prueba indiciaria, es decir, la afirmación de probarse de manera genérica la actividad criminal no es del todo cierto y más bien se vuelve una necesidad por cuanto en la acusación y sobre todo en la sentencia se tendrá que narrar de que delito o delitos provienen las gananciales ilegales y esa narración debe ir acompañada de las pruebas que demuestren la existencia de actividades ilegales, ergo delitos concretos.
[1] Abanto Vásquez, Manuel. El Delito de Lavado de Activos. 2017. p144.
[2] Gálvez Villegas, Tomas. El Delito de Lavado de Activos. 2014. p91
[3] Fundamento 19 de la Sentencia Plenaria Casatoria N°1-2017/CIJ-433
[4] Caro Coria, Carlos. El Delito de Lavado de Activos en la Jurisprudencia. P46.
