Fecha de publicación: 22 de mayo de 2024
Por: Diego R. La Rosa[1] y José Carlos Rodríguez-Montoya[2]
I. Introducción
El proyecto vial denominado Anillo Periférico comprende el diseño, construcción, financiamiento, operación y mantenimiento de una autopista de aproximadamente 34km, que conectará al Ovalo de las 200 millas en el Callao con el distrito de San Luis[3], transitando diversos distritos de Lima (en adelante, el “Proyecto”). Con la finalidad de liberar áreas para el desarrollo del Proyecto, el Estado deberá adquirir la propiedad de un número significativo de inmuebles vía (i) trato directo y consecuente adquisición voluntaria de la propiedad o, en su defecto, (ii) expropiación, conforme al Decreto Legislativo No. 1192 y su Texto Único Ordenado, Decreto Supremo No. 015-2020-Vivienda (en adelante, conjuntamente, la “Regulación Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles”).
Durante la etapa de trato directo, el Estado (o sujeto activo) deja on hold su ius imperium y -como si fuese un privado- le hace una oferta al propietario afectado (o sujeto pasivo) de este procedimiento para adquirir su propiedad. Esto último tiene por finalidad agilizar la toma de posesión del inmueble por parte del Estado, ofreciéndole a este el monto señalado en la tasación realizada por la Dirección General de Políticas y Regulación en Construcción y Saneamiento del Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, que debe incluir el (i) valor comercial y (ii) valor del perjuicio patrimonial (daño emergente y lucro cesante), así como un % de incentivo[4]. Esta prerrogativa puede ser delegada en una entidad privada, como ha sucedido en el caso particular del Proyecto. En efecto, el artículo 23 de la Regulación Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles y el numeral 6.9 de la cláusula sexta de la “versión inicial” del Contrato de Concesión[5]de noviembre último, el Estado delegó en el concesionario todo el procedimiento de adquisición de los inmuebles que se lleve a cabo mediante trato directo.
En caso el sujeto pasivo decida rechazar expresa o tácitamente la oferta, el Estado -dada la necesidad pública sustentada en la Ley Autoritativa[6]- iniciará la etapa de expropiación, de acuerdo al artículo 70 de la Constitución Política del Perú y la Regulación Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles. En dicha etapa, el Estado pagará únicamente la tasación señalada en el párrafo anterior; esto es, sin incentivo para el propietario[7], y se hará forzosamente de la posesión en caso éste no la entregue voluntariamente[8].
II. Y ahora ¿qué hago?
Esta pregunta se la harán muchos de los afectados por el Proyecto. En este artículo nos vamos a centrar en los propietarios que desarrollan algún tipo de actividad económica sobre sus inmuebles y serán afectados por el Proyecto. Sus preocupaciones pueden ser: el anuncio de su mudanza o cierre definitivo, la búsqueda de un local que permita mantener su negocio en similares condiciones comerciales, la inversión en el nuevo local, los costos de la mudanza, entre otros. No obstante, creemos que su principal e inmediato interés -una vez que conozca la inminente expropiación- será cuánto le van a pagar por su inmueble y por dejar de operar definitivamente el negocio en ese espacio físico determinado por donde pasará el Proyecto.
III. La disputa por un mayor valor
De conformidad con el artículo 34 de la Regulación Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, el propietario puede, ya sea en vía judicial o arbitral, cuestionar el valor de la tasación, cuyos componentes, como ya lo mencionamos precedentemente, son, además del valor comercial del inmueble, el daño emergente y lucro cesante[9].
Dada nuestra experiencia en materia arbitral, nos vamos a centrar en el potencial cuestionamiento del valor de la tasación en dicho fuero y, en particular, en el lucro cesante. Para el sujeto activo el valor de la tasación es, en simple, el monto que -a su criterio- corresponde pagar como parte del precio por el inmueble o, en su defecto, como justiprecio. Sin embargo, para algunos de los sujetos pasivos, la valorización hecha por el Estado podría ser insuficiente.
Ante este último escenario, el sujeto pasivo podría enfrentarse a la complicada tarea de convencer a un tribunal sobre “la renta dejada de percibir y el periodo contemplado de la actividad económica afectada”, que son los conceptos que la Ley Marco de Adquisición y Expropiación fija para determinar el lucro cesante. En efecto, a algunos tribunales no les bastará una simple aritmética, como la que podría plantear un propietario que alquila su propiedad y al que le dejarán de pagar la merced conductiva por un plazo determinado. Por el contrario, los propietarios podrían tener algunas dificultades para probar este daño cuando, por ejemplo, tengan una renta que no es constante en el tiempo, una alta exposición a la informalidad, o una ubicación estratégica irremplazable que se verá frustrada por la ejecución del Proyecto.
La insuficiencia de pruebas para acreditar el lucro cesante la hemos visto descrita en distintos laudos publicados, vinculados a diferentes obras de infraestructura vial donde el sujeto pasivo -que desarrolla actividades comerciales- cuestionó el valor de la tasación sin poder persuadir al tribunal. Por citar algunos ejemplos:
- Jockey Club vs. Municipalidad de Lima[10]: el laudo que puso fin a la controversia sobre el justiprecio del inmueble de propiedad del Jockey Club recogió la posición del Tribunal sobre el lucro cesante, señalando que “El problema estriba, en que JCP tendría que haber probado que la expropiación provocó tanto la disminución de ingresos como el descontrol de las pérdidas. De lo contrario, la decisión del Tribunal al respecto, sería, ni más ni menos, una arbitrariedad. ¿De qué forma la expropiación determinó que los costos y gastos fuera[n] mayores a los esperados? (…) Lo mismo ocurre con la disminución de los ingresos por membresías (nuevos socios durante el 2017) ¿De qué forma la expropiación habría disminuido el número de los candidatos, interesados en convertirse en socios? ¿No sería al revés? Es decir, ¿no será que la mejora en el tráfico y la accesibilidad al JCP por el lado de El Derby, reavivará el interés de los candidatos, en medida mucho mayor a su eventual disminución? (…)”.
- Casa Grande S.A.A. vs. PROVIAS NACIONAL[11]: el Tribunal a cargo del arbitraje resolvió, respecto al lucro cesante, que “(…) la demandante se ha limitado a aseverar la existencia de un lucro cesante sin presentar documentación que respalde tal alegación y mucho menos el monto al que ascendería el supuesto lucro cesante.”
- Luis Fernando Rossel Ortiz vs. el Ministerio de Transportes y Comunicaciones[12]: el colegiado a cargo del arbitraje señaló en el laudo que “[el propietario] no sustentó el desarrollo de una actividad económica en el predio afectado, no obstante precisa que la afectación le genera un grave perjuicio económico en la venta y construcción de viviendas y negocios colaterales (…) en tal sentido, el demandante no ha cumplido con acreditar el lucro cesante (…)”.
Consideraciones finales
- El Proyecto va a representar un gran reto para el Estado y concesionario, debido a los plazos ya fijados para su ejecución. Un asunto determinante será la adquisición voluntaria o forzosa de los inmuebles que estén involucrados.
- Respecto a los propietarios (sujetos pasivos), cuestionar el valor de tasación pretendiendo un mayor valor por concepto de lucro cesante, basándose solamente en el hecho de que el inmueble se encuentra dentro del área de ejecución del Proyecto, no será suficiente. Por el contrario, de conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil, el afectado tendrá necesariamente que probar que ha sufrido dicho daño.
- Tal y como está diseñada la regulación vigente, existe un costo de oportunidad y de valor del dinero en el tiempo que el propietario afectado debe evaluar al momento de tomar sus decisiones. La competencia, inmediatez y presencia son aspectos prioritarios en todo mercado. Por ello, en determinados escenarios, y teniendo en consideración los casos antes descritos, consideramos que los afectados por el Proyecto deberán evaluar bien si será mejor aceptar el valor de la tasación más el incentivo ofrecido (el precio en la etapa de trato directo), que litigar por un mayor valor, pues en este último caso se podría incurrir en diversos costos (tiempo, abogados, peritos, gastos arbitrales y honorarios del tribunal) sin la garantía de poder conseguir el monto pretendido.
- La decisión de ir a un arbitraje debe tomarse solamente si se tiene un real control y capacidad para probar tanto los daños como el nexo causal (relación entre el daño y hecho generador del daño). Ahora bien, en caso de que así sea y se tome dicha decisión, recomendaríamos que, de acuerdo al numeral 21.5 del artículo 21 de la Regulación Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, las partes celebren un contrato preparatorio, en el que -por un lado- el propietario entregue la posesión del inmueble anticipadamente y, por el otro, el sujeto activo realice un pago parcial, equivalente al 50% del valor estimado del inmueble, que comprendería solamente su valuación y mejoras. En este contrato, las partes pueden incluir un convenio arbitral para la revisión del valor de tasación.
Esto no solo resultará favorable para el sujeto activo, quien obtendrá la posesión anticipada del inmueble, sino también para el propietario, pues contaría con fondos suficientes para afrontar arbitraje, sin que ello signifique que haya aceptado el valor de la tasación. El resultado del arbitraje podrá obtenerse en un plazo de 6 meses.
Referencias:
[1] Abogado por la Pontificia Universidad Católica con estudios de Maestría en Regulación por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y IEDE. Socio en CLR Abogados Corporativos.
[2] Abogado por la Universidad de Lima. LL.M. en Leyes por Queen Mary University of London. Socio en CLR Abogados Corporativos.
[3]ProInversión. (S.F). Anillo Vial Periférico. https://www.investinperu.pe/es/app/DatosProyecto?idAPProyecto=5
[4] Inciso iii del numeral 20.2 del artículo 20 de la Regulación Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles.
[5] ProInversión. (2023). Contrato de Concesión. Gobierno del Perú. https://www.investinperu.pe/RepositorioAPS0/0/2/jer/IP_014_2013/VIC_22_11_23.pdf
[6] El Proyecto fue declarado de necesidad pública a través del numeral 11.1 del artículo 11 del Decreto de Urgencia N° 018-2019.
[7] Numeral 13.4 del artículo 13 de la Regulación Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles.
[8] De conformidad con el artículo 39 de la Regulación Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles, dicha premisa aplica cuando el sujeto pasivo no cumple con entregar el inmueble en la fecha prevista, tanto en la etapa de trato directo o expropiación.
[9] Numeral 15.3 del artículo 15 de la Regulación Marco de Adquisición y Expropiación de Inmuebles.
[10] Jockey Club del Perú vs. Municipalidad Metropolitana de Lima. Laudo Arbitral Ad Hoc de Derecho. (2020). https://www.munlima.gob.pe/images/Laudo_Arbitral__Jockey_Club_del_Peru_Vs_Municipalidad_Metropolitana_de_Lima.pdf
[11] Casa Grande S.A.A. vs. Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provías Nacional. Caso arbitral No 0368-2016-CCL. (2023). https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/4845239/A-00001122016-PVN-LAUDO%20CASA%20GRANDE%20SAA%20%20PVN%20%28Segundo%20Trimestre%2030.03.23%29.pdf?v=1689364683
[12] Luis Fernando Rosell Ortiz vs. Ministerio de Transporte y Comunicaciones. Laudo Arbitral Ad Hoc de Derecho. (2018). http://transparencia.mtc.gob.pe/idm_docs/Inf_Personal/13750.pdf
