El sector empresarial de juegos de casinos y máquinas tragamonedas es en muchas ocasiones asociado a ludopatía, lavado de activos y otros vicios, sin embargo, en nuestro país es una actividad sobrerregulada desde el año 1999 gracias a la gestión de la Dirección General de Juegos de Casinos y Máquinas Tragamonedas del Vice Ministerio de Turismo del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo – MINCETUR y otras entidades administrativas. Es una actividad que logró formalizarse en más del 90% (algo asombroso para nuestra realidad), se implementó el sistema unificado de control en tiempo real que permite el monitoreo de información entre la SUNAT y MINCETUR en cuanto a las operaciones de las salas de juegos de este sector. Del mismo modo la recaudación tributaria ha permitido que se beneficien en los últimos cinco años las Municipalidades Provinciales, Municipios Distritales, MINCETUR, Tesoro Público e Instituto Peruano del Deporte[2]. En cuanto a la ludopatía la aplicación práctica del sistema de gestión ha permitido que más de mil ludópatas se inscriban y no puedan acceder a dichos establecimientos. Ni qué decir del sistema de gestión de prevención de lavado de activos y financiamiento del terrorismo que es ordenado y serio.
Sin embargo, ¿qué sucede si un fiscalizador de la Dirección General de Juegos de Casinos y Máquinas Tragamonedas detecta una infracción relacionada a no contar con los últimos 15 días de grabación? La sanción sería de 10 UIT. ¿Y si sólo fuese de cinco días? La sanción sería también de 10 UIT. No es lo mismo aplicarle una multa de 10 UIT a una sala de juegos que percibe ingresos de S/. 5,000,000 anuales que a una de S/. 23,000,000 ¿A qué se debe esto? A que la Dirección General de Juegos de Casinos y Máquinas Tragamonedas aplica anacrónicamente el procedimiento administrativo sancionador.
De acuerdo al Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Ley N° 27444 -Ley de Procedimiento Administrativo General- se establece a la Razonabilidad como principio que se basa en que:
“Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación:
- El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción;
- La probabilidad de detección de la infracción;
- La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
- EI perjuicio económico causado;
- La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción.
- Las circunstancias de la comisión de la infracción; y
- La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor (el subrayado es mío)“.
De acuerdo a Juan Carlos Morón Urbina: “En concreto, el principio de razonabilidad es empleado para orientar y controlar el ejercicio de la determinación de la sanción aplicable al infractor, proscribiendo los dos extremos agraviantes a este principio: la infrapunición y el exceso de punición. El primer defecto está constituido por la punición diminuta o pequeña que implica afectar de manera ridícula al infractor, de modo que la sanción no llegue a ser disuasiva sino más bien un costo que se pueda asumir en aras de obtener el beneficio ilegítimo que la conducta ilegal le pueda reparar. Por ejemplo, si la multa por la comercialización de productos defectuosos sea excesivamente diminuta frente al lucro que se obtenga, la sanción no tendrá ningún efecto relevante para enfrentar la ilicitud. Como se puede apreciar, esta dispone que la autoridad deba estar atenta a que esta situación no se produzca, para lo cual deberá graduar convenientemente la sanción aplicable dentro de los márgenes legales o de ser el caso, promover alguna modificación legal para que la sanción mantenga su efecto disuasivo. El otro extremo que el principio de razonabilidad debe evitar es la punición arbitraria o exceso de punición[3] (el subrayado es mío)“.
En una columna precisa de Paul Herrera en relación a una casación[4] relacionada a la vulneración a este principio, nos señala que:
“En esta medida, determina que el principio de razonabilidad se identifica como una manifestación de los ideales de justicia y razonabilidad que deben encaminar la actuación de la administración.
En ese sentido, acoge la postura jurídica del jurista argentino Juan Carlos Cassagne, quien considera que la razonabilidad, en cuanto exige que los actos estatales posean un contenido justo, razonable y valioso, completa e integra la legitimidad, dejando la ley formal de ser así el único fundamento de validez de los actos estatales.
Esto teniendo que en cuenta que el mismo jurista señala que todos los actos que produce la administración pública han de contar con un fundamento de legalidad y, a la vez, de razonabilidad o justicia, fundamento este último que rige para la actividad reglada como para la discrecional (el subrayado es mío)[5]“.
La Dirección General de Juegos de Casinos y Máquinas Tragamonedas utiliza una tabla (no colocaré las 58 infracciones para no generar densidad en la lectura de este artículo) en donde los criterios de la razonabilidad no son aplicables. Si se sanciona a una empresa de un sólo tragamonedas de cincuenta máquinas con 15 UIT… la mandan a la inevitable quiebra, ¿pero si se le aplica lo mismo a un grupo multinacional con titularidad accionarial con un fondo de inversión americano que mueve millones de dólares diarios? Estas 15 UIT serán irrisorias para el CEO.
ANEXO “G”
TABLA DE INFRACCIONES Y SANCIONES
Decreto Supremo Nº 020-2010-MINCETUR
| N° | Infracción | Base legal | Sanción |
| 9 | Utilizar modalidades de juego, modelos de máquinas tragamonedas o programas de juego que no cuenten con autorización y su correspondiente registro. | Literal e) Num. 45.2º de la Ley Nº 27153 | Multa de 10 UIT |
| 13 | Otorgar o permitir que se otorguen créditos, descuentos, bonificaciones o cualquier otro beneficio similar. | Literal f) Num. 45.2º de la Ley Nº 27153 Literal d) del art. 32º de la Ley Nº 27153 | Multa de 10 UIT |
| 21 | Incumplir la obligación de mantener en operación un sistema de circuito cerrado de audio y vídeo no visible al público | Literal g) Num. 45.2º de la Ley Nº 27153 Literal k) del art. 31º de la Ley Nº 27153 | Multa de 15 UIT |
| 22 | Incumplir la obligación de conservar los registros magnéticos durante quince (15) días calendarios | Literal g) Num. 45.2 de la Ley Nº 27153 Literal k) del art. 31º de la Ley Nº 27153 Art. 59 del D.S. Nº 009-2002-MINCETUR | Multa de 10 UIT |
Y el respaldo no sólo es legal, sino Constitucional para lo cual debemos leer y analizar el Expediente N° 2192-2004-AA /TC. Para ser más conciso basta analizar el fundamento 15:
“El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3º y 43º, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (el subrayado es del autor)“.
Cuando en alguna ocasión he conversado con diversos funcionarios y servidores públicos de dicha entidad administrativa y cuestionarles acerca de esta transgresión ellos se escudan en que el Decreto Supremo N° 015-2017-MINCETUR que modifica el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-2002-MINCETUR ya resuelve esta problemática e incluso indican que poseen el informe de un prestigioso especialista en Derecho Administrativo[6], no obstante, esa fue una norma que se adaptó al debido procedimiento sancionador como modificación que la dejara a la zaga de una norma vetusta.
No dejaré de lado que muchos operadores empresariales se ven inmersos en graves preocupaciones cuando deben pagar una multa dado que si bien pueden suspender los efectos de la cobranza coactiva con descargos, recursos de reconsideración y de apelación, al querer interponer la demanda contenciosa administrativa ven afectado el Principio de Presunción de Licitud dado que Dirección General de Juegos de Casinos y Máquinas Tragamonedas ejecuta la carta fianza o póliza de ejecución. El artículo 19 de la Ley N° 27153 -Ley que regula la explotación de juegos de casinos y máquinas tragamonedas- señala que:
“Todo titular de una autorización para la explotación de juegos de casino o máquinas tragamonedas, constituirá una garantía a favor del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales[7], en respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la presente Ley y en resguardo de los derechos de los usuarios y el Estado, excepto lo regulado por el Código Tributario”.
El precitado cuerpo legal señala que el Estado no fomenta esta actividad empresarial, pero sí la tolera, sin embargo esta carta fianza es producto de una norma del año 1999 cuando no entraba en vigencia la Ley N° 27444 y por ende, ¿dónde queda la presunción de licitud? Este principio enmarca que “Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario”.
“Es necesario que los alcances de la presunción de licitud estén presentes en todo ámbito del ejercicio de las potestades sancionadores de la Administración pública, para lo cual tiene plena virtualidad en los procedimientos administrativos sectoriales y especiales, a través de su consideración para cada caso particular en los que se evalúa la existencia de una presunta infracción.
Así las diferentes entidades que ejercen dicha potestad han delimitado en su aplicación concreta los alcances de la presunción tanto en relación a la actividad probatoria que corresponde a la autoridad que atribuye la conducta infractora, como la necesaria certeza que, superando dicha presunción inicial, permita establecer la responsabilidad del imputado.
En caso contrario, ante la falta de elementos que permitan sustentar con un grado de certeza suficiente la existencia de los hechos y la participación del imputado, y en consecuencia con la presunción de licitud a favor de su actuar, así como el denominado in dubio pro administrado, debe pronunciarse por su absolución y liberarlo de toda responsabilidad[8]“.
Y en cuanto al resguardo de los derechos de los usuarios, existen otras alternativas tales como multas si no se paga un premio, clausuras de establecimientos comerciales que operan casinos y tragamonedas e incluso responsabilidad solidaria con los representantes legales de dichas sociedades.
Para finalizar, en una fiscalización pueden imponerse varias sanciones y no existen posibilidades de pagos mediante fraccionamientos afectando la actividad financiera de dichas sociedades. Consideremos que esta actividad genera empleos directos e indirectos, mueve la economía, recauda tributos y se encuentra debidamente regulada. ¿Deberían los gremios empresariales impulsar modificaciones en pro del sector creando un balance en defensa del Estado y los usuarios? La respuesta es evidente.
[1] Socio de Vial, Carhuas & Castillo.
[2] De acuerdo a la información remitida por MINCETUR el 16 de junio del 2023.
[3] MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo general : Nuevo texto único ordenado de la Ley N° 27444 (Decreto Supremo N° 004-2019-JUS) Lima : Gaceta Jurídica, 2021. Tomo 2. pp. 407-408
[4] Casación N° 24504-2018 Lima, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
[5] https://elperuano.pe/noticia/113659-definen-alcances-de-principio-de-razonabilidad
[6] Informe que he solicitado por acceso a la información pública el 10 de julio del 2023.
[7] Así se denominada antes a la Dirección General de Juegos de Casinos y Máquinas Tragamonedas del MINCETUR.
[8] BACA MERINO, Roberto. Alcances de la presunción de licitud en el procedimiento administrativo sancionador. Revista Derecho & Sociedad, N° 54 (I) / pp. 267-276
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