Fecha de publicación: 14 de mayo de 2025
I. Introducción
Durante la segunda semana de abril de este año, a través de las redes sociales, pude ver un video de lo que aparentaba ser una intervención en la que un efectivo policial utilizaba un método, a mi juicio, poco usual para determinar indicios de la comisión de un delito o, por lo menos, eso parecía.
El efectivo policial que se mostraba en el video se encontraba rodeado de un grupo de jóvenes a quienes les pedía que levantasen las manos a la altura del pecho. Una vez que cada uno obedecía la orden, el policía procedía a olerles las manos.
Actualmente, el video puede ser visualizado en la página de Facebook denominada Diario Bicentenario (2025) y se acompaña al material audiovisual la siguiente descripción:
“POLICÍA HUELE LOS DEDOS A JÓVENES COMO “PRUEBA” DE MARIHUANA.
Un agente policial fue captado olfateando los dedos de unos jóvenes en plena vía pública, supuestamente para detectar consumo de marihuana. El hecho ha causado sorpresa y burlas en redes sociales, donde muchos señalan que esto evidencia la falta de preparación y desconocimiento en intervenciones de este tipo.”
Desconozco si el video muestra una intervención real, si se trata de una actuación o es producto de alguna inteligencia artificial, si es un video actual o pasado; pero me generó la sospecha de que los jóvenes intervenidos eran consumidores de cannabis y, en consecuencia, la interrogante de cuál era el objetivo de la intervención policial.
En esta opinión propongo repasar algunos tópicos sobre la relación entre la policía y la ciudadanía con respecto al consumo de cannabis y cómo la regulación en torno a esta actividad genera problemas interpretativos que pueden establecer prejuicios en los operadores del sistema de justicia al afrontar casos de consumo.
II. El rol policial en el proceso penal
Como primera línea de control y respuesta ante la ciudadanía, el rol de la policía se encuentra regulado por diversas normas. Sin embargo, en lo que respecta propiamente al delito, es el Código Procesal Penal el que establece los límites de sus facultades.
En base a ello, podemos afirmar que la Policía Nacional del Perú puede interactuar con los ciudadanos a través de diversos mecanismos que pueden afectar -de diferentes maneras- nuestra libertad (y otros derechos).
Es sabido que la policía tiene la posibilidad de detener a cualquier persona en flagrancia delictiva. Esta potestad es de conocimiento general y las normas que regulan esta función se encuentran bien determinadas en el referido código.
En resumen, los supuestos en los que la policía puede privar de su libertad a un ciudadano son los siguientes:
- Cuando es hallado en la realización del delito: “con las manos en la masa”.
- Si es descubierto cuando acaba de cometer el delito.
- Si ha huido, pero se le identifica y se le halla dentro de las veinticuatro horas siguientes al hecho.
- Si se le halla -dentro de las veinticuatro horas siguientes al delito- con huellas, instrumentos o efectos del delito.
Los supuestos antes señalados implican que los efectivos policiales tienen la capacidad y la facultad jurídica para detener a un ciudadano si está cometiendo o acaba de cometer un delito. Esto, sin duda, implica un juicio temprano de la ilicitud de la actuación del ciudadano, lo que se justifica en la necesidad de asegurar la administración de justicia ante la comisión de un hecho dañino para la sociedad y no permitir que el paso del tiempo permita su impunidad.
Ahora bien, los referidos no son los únicos supuestos en los que un efectivo policial puede intervenir a un ciudadano, ya que el Código Procesal Penal (en su artículo 205°) también prevé el mecanismo llamado “control de identidad”.
Este mecanismo implica la intervención de una persona por parte de efectivos policiales con la finalidad de requerirle su identificación. Señala la norma que esta intervención se realiza “cuando resulta necesario para prevenir un delito u obtener información para la averiguación de un hecho punible”.
En teoría, el control de identidad no implica un trámite demasiado engorroso, ya que si el ciudadano muestra su identificación y el policía hace las corroboraciones pertinentes (así lo señala la norma), se le devuelve el documento y el ciudadano puede proseguir con sus actividades. En este caso, la limitación ambulatoria es mínima.
Si el ciudadano cuenta con órdenes de captura o requisitorias vigentes, entonces se procede con su detención para ser puesto a disposición del órgano judicial correspondiente.
En caso de que no se cuente con el documento de identidad, el policía a cargo de la intervención puede conducir al ciudadano a la comisaría del sector para comprobar su identidad, lugar en el que puede quedar retenido hasta por cuatro horas en caso de nacionales y hasta doce horas en caso de extranjeros.
La situación se complica más en caso de que “exista fundado motivo de que el intervenido pueda estar involucrado en la comisión de un hecho delictuoso”, situación en la que la policía podrá registrarle sus vestimentas, equipaje o vehículo. La norma señala así un supuesto que no tiene mayor supervisión que el propio criterio del policía interviniente.
Es decir, el fundado motivo para creer que el intervenido puede ser autor o partícipe de la comisión de un hecho delictuoso queda a la libre interpretación del efectivo policial a cargo del control de identidad.
Esto resulta, por decir lo menos, problemático, ya que la naturaleza del control de identidad implica una diligencia en la que no participa el fiscal ni el juez, sino solamente la policía. Por ello, si bien se puede cuestionar -con posterioridad- el motivo que generó que el efectivo policial revise la vestimenta, el vehículo o el equipaje del intervenido, resultaría desproporcional la facultad policial que la norma establece, en la medida en la que no existe control (en el momento) del criterio que utilice el efectivo policial para establecer la existencia o no de un fundado motivo para sospechar que el intervenido está involucrado en la comisión de un hecho delictuoso.
La norma también establece que, de la revisión de las vestimentas, el equipaje o el vehículo se debe levantar un acta policial indicándose lo encontrado y comunicando de forma inmediata y por escrito al Ministerio Público.
Aunque la norma no lo expresa, se entiende que la comunicación al Ministerio Público se da en torno al hallazgo de elementos que puedan servir como indicios de una actuación delictiva. Es decir, indicios que sirvan para que la fiscalía investigue la posible comisión de un delito.
Entonces, si el efectivo policial interviniente solicita la identificación a una persona y esta le entrega su documento de identidad, el policía está facultado a revisar su ropa, vehículo o maleta cuando considere que existe un fundado motivo para sospechar que está vinculado a una actividad delictiva y, si encuentra elementos indiciarios de la comisión de un delito, dará noticia al Ministerio Público.
Lo complicado, sin duda, se da en torno a la falta de objetividad del motivo fundado antes referido, ya que queda únicamente en el criterio del policía. Ni siquiera el protocolo de control de identidad policial establece una explicación a cómo debe determinarse el referido motivo fundado, lo que evidentemente genera un problema de predictibilidad y seguridad jurídica (Poder Judicial del Perú, s.f.).
Esta situación genera la posibilidad de que un efectivo policial, guiado por prejuicios o por elementos inidóneos (como, por ejemplo, su olfato) considere prudente vulnerar el derecho a la intimidad de una persona hurgando entre sus cosas con el fin de confirmar su sospecha.
Aparentemente, en el video que da origen a esta opinión, existe un presunto control de identidad que se convierte en una suerte de búsqueda de indicios que claramente quedan a criterio del policía interviniente, quien habría optado por usar su olfato como método de investigación cuando la norma no establece dicha posibilidad.
Si queremos enmarcar legalmente la actuación del efectivo policial del video, tendríamos que sostener que el motivo fundado (a criterio) del policía para olfatear las manos de los jóvenes intervenidos, habría sido su percepción olfativa de un aroma que identificó como propio de cannabis. Sin embargo, resulta obvio que esta es una apreciación altamente subjetiva, toda vez que el olor podría venir de diversas fuentes: plantas con olor similar, un perfume con aroma cannábico, aceites de uso medicinal o, incluso, efectivamente cannabis consumido por esos jóvenes, situación que no puede constituir un indicio de delito, pues el consumo no lo es.
III. El consumo y el problema de los ocho gramos
Si hablamos de cannabis, pareciera existir un problema de comprensión con respecto a su consumo, el cual es reconocido por la Corte Suprema como expresión del derecho al libre desarrollo de la personalidad (Corte Suprema de Justicia de la República, 2018).
En buena cuenta, para la Corte Suprema queda claro que consumir cannabis forma parte del conjunto de decisiones que una persona puede tomar sobre su propia vida. De más está decir que consumir una sustancia que podría ser dañina para nuestro organismo (y en este punto me refiero, por ejemplo, al azúcar, la harina, el alcohol o la nicotina) constituye un ejercicio del libre albedrío en el que el Estado no puede ni debe entrometerse.
El problema actual del consumo cannábico se genera -en mi opinión- como consecuencia de una técnica legislativa deficiente que, en aras de asegurar que no se castigue al consumidor, estableció la figura de la “posesión no punible”, regulada en el artículo 299° del Código Penal.
Sin embargo, a pesar de que puede adivinarse cierta buena intención en la redacción del mencionado artículo, este cuenta con varios vacíos interpretativos, pues la norma establece como conducta no punible -en lo que respecta al cannabis- la posesión de “droga tóxica” (debiera decir “no regulada”) en los siguientes términos:
- Siempre que se encuentre destinada al propio e inmediato consumo.
- Que no supere los ocho gramos de cannabis o dos gramos de sus derivados.
- Se excluye de la norma la posesión de dos o más tipos de “drogas tóxicas”.
Como ya adelanté, las condiciones antes referidas generan problemas interpretativos, ya que se alejan de situaciones comprobables en la práctica y, además, al no entrañar una consecuencia directa con respecto a su incumplimiento, pierden sentido.
En principio, no se entiende a qué se refiere la norma con el destino que se la va a dar a la sustancia cuando establece su propio o inmediato consumo. Parecería que el legislador considera que el cannabis cosechado o adquirido debe ser consumido de manera inmediata, pero ¿cómo funcionaría esto?
Tal como sucede con muchas sustancias psicoactivas, el cannabis tiene una gama de usos y modos de consumo diversos. Probablemente el más expandido es la combustión de sus flores secas, lo que requiere la misma dinámica que se utiliza para fumar tabaco. Es decir, el uso de una pipa, un bong o el armado de un cigarrillo.
Utilizar este método significaría una imposibilidad práctica para cumplir con la norma, pues el inmediato consumo estaría interrumpido, por ejemplo, por el armado del cigarrillo.
¿Qué pasaría entonces si el consumidor arma un cigarrillo de cannabis y lo fuma hasta la mitad? Digamos que ha decidido que es suficiente por el momento y prefiere guardar lo que sobra para llegar a su casa, sintonizar algún programa de televisión y volver a fumar. ¿Es un consumo inmediato amparado por la norma?
Sucede lo mismo con el “consumo propio”. ¿La norma no ampara que dos amigos compartan un cigarrillo de cannabis? La redacción así parecería establecerlo.
En esa misma línea, la cantidad “máxima” de ocho gramos también resulta problemática. Si un consumidor asiduo contase entre sus pertenencias con treinta gramos de cannabis, ¿su posesión comenzaría a ser punible? Si la respuesta fuese positiva, ¿no se estaría acaso atentando contra su derecho al libre desarrollo de la personalidad? ¿Qué delito estaría cometiendo?
La norma, además, es clara al excluir de sus alcances a aquella persona que posee dos o más tipos de “drogas tóxicas”. Pongamos un ejemplo: Juan decide acudir a una fiesta electrónica, pero previamente se reunirá con sus amigos para ir juntos. Por ello, lleva en el bolsillo una bolsa con dos cigarrillos de cannabis armados (habiendo utilizado dos gramos de cannabis para cada uno) para compartir con sus amigos y una pastilla de éxtasis que utilizará únicamente él.
En el ejemplo planteado la conducta de Juan no estaría amparada bajo los alcances del artículo 299° del Código Penal, pues estaría en posesión de más de dos tipos de “drogas tóxicas”. Asimismo, en el caso de que solo tuviera los cigarrillos de cannabis, si bien contienen una cantidad menor a los ocho gramos, no estarían destinados a un consumo “propio” y, mucho menos, inmediato.
Entonces, ¿qué pasa cuando una conducta como las mencionadas no se encuentran bajo los alcances del artículo 299° del Código Penal? La respuesta jurídicamente correcta debería ser: nada.
En mi opinión, el hecho de que una conducta como la del ejemplo planteado no se encuentre bajo la regulación del artículo 299° del Código Penal no la convierte automáticamente en un delito.
Lamentablemente, esta situación pareciera no ser suficientemente entendida, lo que podría generar situaciones como las que me motivaron a escribir esta opinión.
Por ejemplo, en el perfil verificado de la plataforma Facebook correspondiente a la Policía Nacional del Perú (2025) se observa la siguiente imagen:
El problema surge con la descripción que acompaña la imagen:
La persona a cargo de la administración de las redes sociales de la Policía Nacional del Perú señala algo, por lo menos, confuso, ya que la imagen sugiere que se ha utilizado una manzana para fumar (supongo) cannabis. Además, señala que poseer una cantidad de droga mayor a la permitida por ley te puede llevar a prisión hasta por siete años. Incluso se menciona el artículo 298° del Código Penal y se invita a denunciar la “microcomercialización de drogas”.
Al respecto, el artículo 298° del Código Penal regula la modalidad atenuada del tráfico ilícito de drogas y, con respecto a la posesión, señala literalmente lo siguiente: “1. La cantidad de droga tóxica elaborada, fabricada, extractada, preparada, comercializada, entregada a terceros o poseída para usos ilegales por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína, cinco gramos de látex de opio o un gramo de sus derivados, cien gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados o dos gramos de éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina – MDA, Metilendioximetanfetamina – MDMA, Metanfetamina o sustancias análogas o hasta un miligramo de fentanilo.”
Entonces, tomando en cuenta que el consumo de cannabis es entendido como parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, resulta jurídicamente inviable que este se entienda como un uso ilegal.
En ese sentido, la posesión solo debería ser punible como microcomercialización cuando está destinada a un uso ilegal que, haciendo una lectura sistemática de los delitos de tráfico ilícito de drogas, debiera entenderse como el fin de comercialización. Es decir, la posesión para el comercio sí sería delito, pero la posesión para el consumo no.
Por ello, tener más de ocho gramos de cannabis -si no están destinadas para la comercialización- debería entenderse como una actividad inocua para efectos penales y debería pasar lo mismo si el consumo no es inmediato ni propio (siempre que no medie un acto de comercialización al “compartir” el cannabis con otros).
Adicionalmente, la Corte Suprema ha sido clara al establecer que la posesión de dos o más drogas no es en sí misma una situación delictiva, ya que podría tratarse de un consumidor de dos tipos de sustancias (Corte Suprema de Justicia de la República, 2019).
IV. Entonces, el olor a cannabis…
En mi opinión, la falta de entendimiento del consumo de cannabis como una actividad inocua para el Derecho Penal genera que los servidores y funcionarios públicos a cargo del sistema de justicia impulsen casos penales por la mera posesión destinada para el consumo, lo que en la práctica se traduce en el uso de métodos y teorías del caso que a veces pueden resultar abusivas.
Así, en el caso de que un policía perciba el aroma de cannabis a su alrededor, esto no debería ser entendido por dicho funcionario público como el indicio de un delito, más aún si se trata de una percepción altamente subjetiva. Si el efectivo policial internaliza que el consumo no constituye una actividad penalmente relevante, no tendría la necesidad de intervenir a un posible consumidor. Distinto sería el hecho de que el policía observase una venta o la entrega de cannabis, en cuyo caso estaría ante un acto de comercialización y su intervención tendría otro sentido.
Lamentablemente, la Corte Suprema ha establecido en un pronunciamiento reciente (sobre un interno de un establecimiento penitenciario que poseía treinta y siete ketes de pasta básica de cocaína) que la carga de la prueba se invierte del lado de la parte acusada en los casos de posesión, siendo esta la que debe probar que la droga encontrada dentro del estándar del peso debía ser para su propio consumo (Corte Suprema de Justicia de la República, 2022).
Es decir, incluso si la droga pesa menos que el máximo permitido, este pronunciamiento determina que es el poseedor de la sustancia quien debe probar la finalidad de consumo.
Entiendo que la Corte Suprema ha tomado en cuenta las particularidades del caso en el que ha fallado, ya que -en su opinión- era irrazonable que treinta y siete “ketes” de pasta básica de cocaína (sin perjuicio de que pesasen en conjunto menos del peso máximo permitido) estén destinados para el consumo de quien los poseía. Sin embargo, este tipo de pronunciamientos pueden generar que la policía o la fiscalía justifiquen medidas altamente intrusivas en casos de posesión de “drogas tóxicas” incluso por debajo del límite máximo del artículo 299°, resultando prácticamente irrelevante el principio de presunción de inocencia.
Por supuesto que la posesión de una cantidad exorbitante de sustancias psicoactivas podría generar una sospecha inicial para la investigación de un delito de tráfico ilícito de drogas. No obstante, considero un error la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del ejercicio legítimo del derecho al consumo de una planta o sus derivados, más aún cuando el peso de la sustancia es menor al establecido en el artículo 299° que, pese a los problemas de aplicación previamente apuntados, permite cierto aseguramiento del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los consumidores de cannabis.
V. Conclusiones
- Tal como está regulado, el control de identidad a cargo de la Policía Nacional del Perú genera espacios de interpretación demasiado amplios que permiten una afectación mayor a la libertad e intimidad de las personas, lo que resulta más criticable si el motivo fundado para esta intervención mayor se basa en una percepción tan subjetiva como el olfato.
- La posesión de cannabis destinada al consumo no constituye delito y considero que debería entenderse así a pesar de que sobrepase el peso máximo establecido en el artículo 299° del Código Penal e incluso si el consumo no es inmediato ni propio (siempre que no medie acto de comercialización por parte del poseedor).
- Los precedentes jurisprudenciales y las actuaciones de los operadores de justicia generan la necesidad de que los consumidores (en el marco de un proceso penal) deban probar que el destino era el consumo y no un uso ilegal.
Referencias:
- Corte Suprema de Justicia del Perú. (2018). Recurso de nulidad N.º 507-2018. https://static.legis.pe/wp-content/uploads/2019/07/R.N.507-2018.legis_.pe_.pdf
- Corte Suprema de Justicia del Perú. (2019). Recurso de nulidad N.º 972-2019, Lima. LPDerecho. https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2022/06/Recurso-nulidad-972-2019-Lima-LPDerecho.pdf
- Corte Suprema de Justicia del Perú. (2022). Casación N.º 2652-2022, San Martín. LPDerecho. https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2024/02/Casacion-2652-2022-San-Martin-LPDerecho.pdf
- Decreto Legislativo N° 957 – Código Procesal Penal. (2004, 22 de julio). El Peruano.
- Diario Bicentenario. (2025). [Video sobre procedimiento policial]. Facebook.
- Poder Judicial del Perú. (s.f.). Protocolo de actuación para la verificación de la identidad policial. https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/3c6a5d8040999d979d30dd1007ca24da/Protocolo+de+identidad+policial.pdf
- Policía Nacional del Perú. (2021, 12 de enero). [Publicación sobre posesión de drogas]. Facebook. https://www.facebook.com/photo.php?fbid=4359538450728089&id=187722087909767&set=a.363396447008996
