En el Perú, la tercerización se ha regulado por la Ley N° 29235 y el Decreto Legislativo N° 1038 (publicado al día siguiente en que lo fue la mencionada Ley, para complementarla y precisarla), y meses después ambas normas fueron reglamentadas mediante el Decreto Supremo N° 006-2008-TR.
Esto no quiere significar que antes de la entrada en vigencia de estas normas no existía la tercerización o no se realizaban este tipo de procesos. De hecho, la normativa que regula la intermediación laboral, que es una figura distinta, aunque con algunas similitudes, y que encontró regulación varios años antes, ya había hecho referencia a aquella cuando intentó deslindar qué es lo que se encontraba en su ámbito jurídico, tal como se puede ver del Decreto Supremo N° 003-2002-TR.
Por la naturalidad de la actividad empresarial, la tercerización se ha venido ejecutando desde hace varias décadas, y, fundamentalmente, se sujetaba a las disposiciones del Código Civil, sin embargo, por su uso desmedido y, en varios casos, por generar transgresión de derechos laborales, se hizo necesaria una regulación específica a través de las normas antes referidas.
Así, se establecieron una serie de reglas especiales, cuyo objeto era limitar la utilización indiscriminada y fraudulenta, y, al mismo tiempo, garantizar los derechos de los trabajadores que eran desplazados a otras empresas para ejecutar sus actividades.
Como definición, la tercerización es una estrategia empresarial, cuyo objeto es que un tercero se encargue, de forma integral, de un proceso productivo principal de la empresa usuaria, ello debido a que puede hacerlo de forma más especializada y con mejores resultados, permitiendo que la empresa principal se concentre en lo que mejor puede hacer.
En este escenario, la empresa tercerizadora asume el costo total de sus servicios, y lo hace por su cuenta y riesgo, contando con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales. Demás está decir que esta empresa debe cumplir con todas sus obligaciones laborales, que van desde de la correcta contratación, pasando por el cumplimiento de todas obligaciones sociolaborales y de seguridad y salud en el trabajo, así como todas aquellas que correspondan, según la actividad contratada.
Una característica sustancial de la tercerización es que haya desplazamiento continuo. Por consiguiente, en los casos en que no hay desplazamiento para la prestación de servicios o este es eventual o efímero, estaremos ante una simple prestación de servicios, que no es relevante para el análisis en sí de una tercerización de servicios conforme a nuestra normativa.
Y, entonces, ¿qué significa el desplazamiento continuo? Es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal, y se presenta cuando el desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o, cuando exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
Nótese que las principales características son que se atiendan actividades principales de la empresa usuaria en forma, integral bajo el costo, el riesgo y a cargo de la empresa tercerizadora y, sobretodo, que haya desplazamiento continuo de trabajadores. Sin perjuicio de ello, es claro que la empresa que ejecuta el servicio debe cumplir con todos y cada uno de los derechos de sus trabajadores, por lo tanto, no es posible una tercerización de personal que no se encuentre en la planilla o cuyo objeto sea transgredir derechos laborales basándose en el fraude a la ley.
Ahora bien, las normas que regulan la tercerización han sido materia de cuestionamiento ante el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, mediante acciones de inconstitucionalidad y acciones populares, sin embargo, en todos los casos estos cuestionamientos han resultado infundados, pues los argumentos utilizados por los demandantes, más basados en ideologías, eran carentes de sustento técnico y probatorio.
Lo mismo se intentó a nivel del Congreso de la República para modificar la Ley N° 29235 y el Decreto Legislativo N° 1038, pero tampoco se tuvo éxito.
Tiempo después, ya en el escenario del actual Gobierno, revestido por diversas controversias y con Ministros en el Sector Trabajo con muy poca especialización en la materia, se dictó una norma que pregonaba modificar el Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, pero que, en realidad, era la forma de superar lo que no se pudo hacer antes, siendo que en la práctica se alteraba sustancialmente lo dispuesto por la Ley N° 29235.
En efecto, el 23 de febrero de 2022 se publicó en el diario Oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, norma que desnaturalizó por completo el concepto de tercerización brindado por la Ley N° 29235, e introdujo sin reparo alguno el concepto de “núcleo del negocio”, para luego señalar que, mediante la tercerización, solo se pueden tercerizar actividades principales, pero que no sean nucleares, siendo llamativo el hecho de que, el concepto de actividad nuclear, resulta ser muy amplio, incluso con las utilización de la formula “entre otros”.
Con ello se alteró la columna vertebral de la regulación, en la dimensión jerárquica de la Ley, de la tercerización, ya que el ámbito de aplicación varió radicalmente, se establecieron nuevas causales de desnaturalización, e, incluso, se ordenó que los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigencia de este Decreto Supremo fueran adecuados, constituyendo una clara contravención a la libertad de contratar y a la seguridad jurídica.
Lo particular de todo esto es que los mismos funcionarios de la Presidencia del Consejo de Ministros, del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y de otros Ministerios, no estaban de acuerdo o no sabían qué es lo que pasó.
Por ejemplo, cuando la norma ya había sido publicada, en una conferencia de prensa se le preguntó por ella al Presidente del Consejo de Ministros, y su respuesta (bajo la creencia que aun no había sido objeto de publicación, aun cuando llevaba su firma) fue que está sería objeto de revisión antes de ser publicada. En la misma línea, el Director General de Trabajo manifestó que esta norma había sido consensuada con todos los Ministerios, sin embargo, el Ministro de Economía y Finanzas señaló que no, y que, incluso, su opinión, era que no debía salir con esa redacción. Además, a la interna del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ocurría lo mismo, pues cuando el Director General de Trabajo ante la prensa expresaba que este Decreto Supremo estaba regulando una materia que sí estaba en la Ley (las actividades nucleares), sus propios funcionarios emitían informes en los que señalaban que no era así, pero que, en todo caso, se podría entender ello.
Lo cierto es que, técnicamente, esta norma no tiene solvencia. Y es que, más allá de las intenciones buenas o no, lo fundamental es que, quien legisle, comprenda no solo el Derecho del trabajo, sino también el sistema jurídico y la forma cómo se producen las normas.
No se trata de disimular una modificación reglamentaria, para introducir furtivamente cambios a la Ley, sino de respetar los distintos principios y derechos previstos en la Constitución, como la jerarquía normativa, la potestad reglamentaria, la seguridad jurídica, la legalidad, la tipicidad, la razonabilidad y la proporcionalidad, la libertad de empresa, la libertad de contratar, la irretroactividad de las leyes, entre otros, todos ellos, consonantes con el derecho al trabajo.
Precisamente como repuesta a esta ligereza del Poder Ejecutivo, distintos actores sociales y laborales tomaron acciones para que se pueda declarar la inconstitucionalidad e ilegal del Decreto Supremo N° 001-2022-TR en los extremos cuestionados.
Así, a nivel administrativo, se denunció ante el INDECOPI que esta norma constituye una barrera burocrática, habiéndose resuelto en primera instancia que, en efecto, lo es. Por lo pronto, la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas, que conoce de la apelación, ha decidido suspender el procedimiento a expensas de lo que se resuelva en la acción popular que se sigue ante el Poder Judicial.
Más allá de las distintas demandas de amparo que se han planteado, y que han tenido resultados diversos, en el Expediente N° 00756-2022-0-1801-SP-DC-03, la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien tiene a cargo esta acción popular, ha resuelto declarar fundada en parte la demanda, declarando la nulidad de una parte del artículo 1 del Decreto Supremo N° 001-2022-TR (que hace referencia, precisamente, al núcleo del negocio) y de la Primera Disposición Complementaria (que obligaba a adecuar los contratos suscritos antes de la publicación de la Ley); así mismo, ha interpretado los artículos 2 y 5 de la norma cuestionada, de modo que permite la tercerización de actividades nucleares, encontrándose prohibida, con la correspondiente sanción, cuando se acredite la utilización indiscriminada y abusiva.
Ante la apelación de todas las partes, será la Corte Suprema de Justicia de la República la que deberá dirimir esta controversia; no obstante, consideramos que este asunto tiene un horizonte claro, orientado precisamente por el origen de la norma.
Es necesario que quienes emitan este tipo de normas conozcan la realidad de las relaciones laborales, o no sean simples espectadores de la teoría, pues este tipo de acciones tienen duras consecuencias, como ha ocurrido con algunos sectores económicos, afectando a empleadores y trabajadores.
Qué duda cabe que la tercerización y el respeto irrestricto de los derechos laborales van de la mano. No sé trata, por lo tanto, de que los empleadores utilicen está fórmula jurídica para beneficiarse y, al mismo tiempo, transgredan derechos laborales, ni que se prohíba o se haga prácticamente inutilizable este mecanismo. De lo trata es que exista correlato entre la actividad empresarial y el efectivo disfrute y la protección de los derechos laborales.
El Decreto Supremo N° 001-2022-TR nunca tuvo esa visión, sino que, con un espíritu prejuiciado y promovido por ideologías negativas, alejado de la parte técnica, propuso congraciarse políticamente con una parte de la relación laboral. La base está, y seguramente se requieren mejoras, pero no únicamente legislativas, sino inspectivas, pero serias y responsables.
Por ahora el Poder Judicial ha dado un primer paso, aunque es insuficiente e incompleto, y solo queda esperar que, en su momento, la Corte Suprema pueda tener mayor claridad al momento de resolver.
Imagen extraída de:
https://andina.pe/agencia/noticia-conoce-es-tercerizacion-laboral-y-a-quienes-beneficia-norma-906880.aspx
