Fecha de publicación: 17 de abril de 2026
En el mes de mayo de 2023 publicamos en el portal de Agnitio un artículo denominado “La tercerización: la historia de los cuestionamientos infundados”, pues en ese momento ya se había dado inicio al proceso de Acción Popular,teniendo el suscrito el privilegio de elaborar la demanda inicial con el apoyo del equipo de abogados especialistas en Derecho laboral del Estudio Muñiz, Olaya, Melendez, Castro, Ono & Herrera Abogados, y liderar la defensa de nuestra posición en el proceso.
Dicha demanda pretendía esencialmente la nulidad del Decreto Supremo N° 001-2022-TR, que efectuó inconstitucional e ilegalmente sendas modificación a la normativa sobre tercerización laboral, aprovechando un contexto en el que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo se encontraba sometido por funcionarios con ideologías extremistas y que, en vez de buscar el equilibrio de las relaciones laborales con pleno correlato a la Ley, trataron de imponer una alteración de la Ley a través de una norma menor jerarquía, a pesar de que eran conscientes de que se trataba de una acción ilegal.
En efecto, es menester tener en cuenta que el 23 de febrero de 2022 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, que modificó diversos artículos del Reglamento de la Ley de Tercerización Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, estableciendo esencialmente que el concepto de “actividades principales” debe ser discernido entre “actividades principales nucleares” y aquellas que no solo son, señalando que la tercerización solo podría ejecutarse respecto de estas últimas, pese a que Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038, que son las normas reglamentadas, no prevén esa diferencia ni regulan dicha limitación.
Además, otro de los graves problemas que traía este Decreto Supremo N° 001-2022-TR era que el nuevo concepto de “actividades principales nucleares” era impreciso, pues si bien se describían algunos supuestos que ingresaban dentro de este concepto, la norma incluía un “entre otros”, lo que generaba la posibilidad para que quienes cuestionen un proceso de tercerización, puedan introducir algunos elementos no contemplados expresamente en la norma a fin lograr una desnaturalización, lo que materializaba un atentado contra el principio a la seguridad jurídica.
En ese mismo horizonte, esta norma cuestionada estableció también que la sola realización de actividades principales nucleares era causal de desnaturalización de la tercerización y, en adición, indicó que, en el plazo máximo de 180 días, se debían “adecuar” los contratos de tercerización, de modo que aquellos trabajadores prestaban servicios en razón de un contrato de tercerización coadyuvando a la realización de actividad principales nucleares, debían pasar a la planilla de la empresa principal.
Con todo esto y habiendo identificado los atentados que produce el Decreto Supremo N° 001-2022-TR contra la Constitución Política y diversas normas con rango de Ley, el 25 de marzo de 2022 interpusimos una primera demanda de Acción Popular cuya finalidad era que se declare la nulidad de la mencionada norma.
Esta demanda sustentó con claridad que el Decreto Supremo N° 001-2022-TR colisionaba contra el principio de jerarquía normativa (artículo 51 de la Constitución), vulneraba el derecho fundamental a la libertad de contratación (artículo 62 de la Constitución), transgredía los límites de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo (numeral 8 del artículo 118 de la Constitución y artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo), inobservaba el proceso de producción normativa de los Decretos Supremos (artículos 11 y 13 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo), entre otros argumentos.
Este planteamiento nunca fue ajeno a la realidad, pues, incluso, en el Informe N° 083-2022-TR/2/14.1 del 8 de marzo de 2022, que se emite a pedido del Congreso de la República, el propio Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo reconoce que la Ley N° 29245 no hace expresamente la diferencia entre “actividades principales nucleares” y “actividades principales no nucleares”, sin embargo, indica que puede entenderse que esa distinción sí existiría, por lo que mediante un Decreto Supremo se podría establecer esos conceptos para limitar el uso de la tercerización laboral. Dicho informe da cuenta de que para los autores de la norma cuestionada no importaba el proceso de emisión de una norma modificatoria de un reglamento ni la legalidad de la sustancia jurídica que se pretendía regular, sino que se privilegiaba materializar una errada tesis académica.
Debido a la existencia de varias demandas orientadas a la nulidad del Decreto Supremo cuestionado, todos los procesos fueron acumulados en uno solo (Expediente N° 00756-2022-0-1801-SP-DC-03). Así, mediante la sentencia de fecha 8 de marzo de 2023, la Tercera Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada en parte la demanda. Este pronunciamiento no daba solución a la problemática antes narrada, pues básicamente proponía interpretar varios extremos del Decreto Supremo N° 001-2022-TR, pero no establecía la nulidad de la norma.
Dicha sentencia fue apelada por todas las partes intervinientes en el proceso, por lo que el expediente fue elevado a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
El día 3 de noviembre de 2025 se realizó la vista de la causa, en la que el suscrito efectuó el informe oral con el que se sustentó ante la Sala Suprema la inconstitucionalidad e ilegalidad del Decreto Supremo N° 001-2022-TR, pero,además, se trajo a colación que, a ese momento, el INDECOPI ya había resuelto una denuncia sobre barreras burocráticas que había adquirido la condición de cosa decidida al no haber sido impugnada la resolución correspondiente por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, por lo que, en cumplimiento del Decreto Supremo N° 059-2025-PCM debía derogarse la norma cuestionada, tal como ocurrió con el Decreto Supremo N° 009-65.
En virtud de ello, el 6 de abril de 2026 se notificó a las partes la sentencia correspondiente a la Acción Popular N° 30989-2023-Lima, la que, revocando la sentencia de primera instancia, resuelve declarando fundada la demanda en todos sus extremos.
Esta sentencia es sumamente relevante e histórica, pues establece lo siguiente:
- El Decreto Supremo N° 001-2022-TR es inconstitucional e ilegal al contravenir los límites de la potestad reglamentaria y el principio de jerarquía normativa, ello porque no es viable que mediante una norma reglamentaria se pretenda modificar sustantivamente una norma con rango de Ley.
- Sí es posible tercerizar las actividades principales nucleares, pues la Ley N° 29245 no impide aquello, por lo que el Decreto Supremo N° 001-2022-TR no puede establecer esta limitación, ya que altera sustantivamente una norma superior.
- No es una causal de desnaturalización de la tercerización laboral la realización de las actividades principales nucleares.
- Las imitaciones, obligaciones y sanciones previstas por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR quedan sin efecto.
En consecuencia, se declara nulo el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, expulsándolo de nuestro ordenamiento al ser el resultado de un proceso normativo irregular que pretendió “crear” derechos y obligaciones y no reglamentar una norma con rango de Ley.
Además, es importante mencionar que si bien, en este contexto y en la vía del proceso de amparo, el Tribunal Constitucional ha emitido algunas sentencias (por ejemplo, la recaída en el Expediente N° 03097-2024-PA/TC) en las que ha señalado que el Decreto Supremo N° 001-2022-TR sería inconstitucional en atención al caso concreto de cada demandante en estos procesos, en la sentencia de Acción Popular N° 30989-2023-Lima la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República afirma con acierto que se encuentra facultada para tener su propio criterio, máxime si dichas sentencias no tienen la calidad de vinculantes y estas le reconocen a la Sala Suprema la competencia para resolver este tipo de conflictos, lo que no ha sido abordado en la vía constitucional.
Es posible que esto haya llevado a que el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N° 00032-2024-PA/TC (y en otras veintiún sentencias emitidas casi en simultáneo) haya retrocedido en su exagerada posición declarando improcedentes esta y otras demandas de amparo en las que se cuestionaba la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 001-2022-TR, señalando que esta norma ya se encontraba expulsada del ordenamiento nacional al haberse establecido que es una barrera burocrática por el INDECOPI, y que, en todo caso, debe evaluarse su compatibilidad con la Constitución en cada caso particular.
Lo que sí se podría cuestionar de la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República es el poco desarrollo al caso de la Resolución N° 0270-2023/CEB-INDECOPI, pues en su momento dicha resolución determinó como barrera burocrática lo siguiente:
a) La prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa, materializada en el último párrafo del artículo 2 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, que aprueba el Reglamento de la Ley N°29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, concordante con el primer y undécimo párrafo del artículo 1 de la misma norma.
b) La exigencia de considerar como desnaturalización de la tercerización cuando el desplazamiento de trabajadores por parte de la empresa tercerizadora se realiza para el desarrollo de actividades que forman parte del núcleo del negocio, materializada en el literal b) del artículo 5 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, modificado por el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.
Pese a haber sido debidamente notificada con la resolución, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo no interpuso ningún recurso impugnatorio, por lo que la mencionada resolución adquirió la condición de cosa decidida. Siendo así, dicha norma debió ser expulsada de nuestro ordenamiento desde ese momento. La interposición de posteriores acciones no suspendía de ejecución de lo decidido.
De hecho, el 8 de mayo de 2025 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Supremo N° 059-2025-PCM, que dispone que las entidades del Gobierno Nacional deroguen o modifiquen las normas declaradas barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad. Lo cierto es que el Poder Ejecutivo nunca derogó dicha norma pese a existir un mandato legal emitido por ellos mismos. Esto no ha merecido un análisis profundo por parte de la Sala Suprema.
Pues bien, la sentencia correspondiente a la Acción Popular N° 30989-2023-Lima será publicada en el diario oficial El Peruano y, desde el día siguiente, el Decreto Supremo N° 001-2022-TR será inexistente jurídicamente y pasará a la historia como un intento de quebrantar el principio de legalidad y, al mismo tiempo, como una reafirmación de que la tercerización laboral, utilizada con fines lícitos y que no perjudique los derechos de los trabajadores, puede recaer sobre las actividades principales nucleares de las empresas beneficiarias del servicio.
Es relevante mencionar que dicha sentencia tiene la calidad de firme al no existir algún recurso que se puedan interponer contra aquella, tal como lo prevé el artículo 81 del Nuevo Código Procesal Constitucional (Ley N° 31307).
Finalmente, es importante acotar que mediante el Decreto Supremo N° 015-2022-TR se modificó el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 019-2006-TR, estableciendo una serie de sanciones sustentadas precisamente en el Decreto Supremo N° 001-2022-TR. Además, mediante la Resolución de Superintendencia N° 428-2022-SUNAFIL se aprobó el Protocolo N° 001-2022-SUNAFIL/DINI, denominado “Protocolo para la Fiscalización de la Tercerización Laboral”, también solventado en la norma declarada nula.
De esta forma, estas normas deberían seguir el mismo camino que el Decreto Supremo N° 001-2022-TR y deberán ser derogadas en el corto tiempo.
