Los derechos fundamentales no son absolutos. Es consecuencia del “contrato social”. El derecho a la propiedad está limitado por la propia Constitución cuando en su artículo 70 dispone que se ejerza en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. En virtud de ello, el legislador está autorizado a imponer ciertas restricciones. Por ejemplo, los impuestos son un límite al ejercicio del derecho de propiedad y se justifican por la necesidad de financiar la actividad estatal para satisfacer las necesidades públicas.
Sin embargo, el legislador no tiene carta libre para limitar el derecho de propiedad con impuestos. Por un lado, están los límites fijados en la Constitución. Uno de ellos, su artículo 74 que dispone que ningún tributo puede tener efecto confiscatorio. Y por otro lado, la existencia de dos parámetros de control que nos protegen ante cualquier abuso en su creación o aplicación: i) el contenido esencial del derecho fundamental y ii) El test de proporcionalidad.
El contenido esencial de un derecho es aquello que puede considerarse como lo más característico y relevante del mismo, que lo hace ser tal y no otro. Aquello que si se lo despoja hace perder su propia naturaleza. Por ejemplo, el contenido esencial del derecho de propiedad está en poder disponer y explotar económicamente un bien. Puede restringirse con la creación de un impuesto sobre los frutos. Pero lo afectaría en su contenido esencial si lo exigido no es solo sobre los frutos sino también sobre el propio bien. En tal caso, al tener efectos decididamente confiscatorios viola el contenido esencial del derecho de propiedad. Esto ocurre con el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC) a las máquinas tragamonedas creado por el Decreto Legislativo 1419. Increíblemente, exige a sus propietarios un pago mínimo mensual obligatorio de S/.69.00 por cada máquina no obstante haya generado en ese mes una ganancia bruta menor a esa suma o lo que es más grosero hubiera arrojado pérdidas, algo posible, por lo aleatorio del juego.
El test de proporcionalidad consiste en la evaluación ordenada de una medida de restricción a derechos constitucionales, con el propósito de determinar si está racional y objetivamente legitimada. Esta técnica permite argumentar de un modo sencillo si la medida legislativa fue inadecuada, innecesaria y/o desproporcionada. Se caracteriza por sus tres etapas concatenadas: La evaluación de la idoneidad de la restricción, de la necesidad de la restricción y finalmente, de la proporcionalidad de la restricción con el fin buscado.
En el caso del Decreto Legislativo 1419, éste fue declarado inconstitucional por la mayoría de los magistrados del Tribunal Constitucional (4 a 3), pero como en el Perú se requiere una mayoría calificada de 5 votos para dejar sin efecto una norma, la misma sigue vigente y generando efectos confiscatorios, por lo tanto, sólo a través del amparo y mediante su análisis en el caso concreto, los afectados podrán detener esta agresión a su derecho de propiedad. Lo anecdótico es que la propia Comisión de Constitución del Congreso encargada de hacer el control de los Decretos Legislativos expedidos por el Ejecutivo también dictaminó que esta norma es inconstitucional, pero su discusión en el Congreso se encuentra encarpetada hace años.
La cobranza de este ISC es un caso gráfico para entender la utilidad del test de proporcionalidad en la detección de límites ilegítimos al derecho de propiedad. La perturbadora metodología impositiva concebida en el Decreto Legislativo 1419 nos obliga a hacernos esta recurrente pregunta: ¿Por qué aflora el paternalismo, los prejuicios, los sesgos cognitivos y la falta de preparación del Poder Ejecutivo cuando ejerce potestad tributaria derivada en impuestos a los juegos de apuesta? ¿Por qué tropieza dos veces -y muchas más- contra la misma piedra?
¿Pagar como mínimo todos los meses S/. 69.00 por máquina es idóneo para homogenizar la tributación y mitigar la ludopatía?
El test de idoneidad exige verificar si la restricción al derecho de propiedad causada por el Decreto Legislativo 1419 es adecuada para la homogeneización de la tributación sectorial del juego y para mitigar un “aparente” problema de salud pública: la ludopatía, los cuáles serían el objetivo y fin constitucional que justificaron tal restricción. Por cierto, no hay datos oficiales sobre el porcentaje de la población con un problema de salud de este tipo, pero en definitiva será mucho menor a la población con obesidad mórbida por consumir “comida chatarra” que no tiene un ISC.
Según el Poder Ejecutivo, la creación de este nuevo impuesto no tiene propósitos recaudatorios sino constituye un mecanismo disuasivo para desincentivar la demanda del juego y el incremento de ludópatas, pues aumentándoles el costo de jugar mediante una imposición a su consumo personal, la demanda se retraerá. Bajo esta perspectiva, de no crearse este impuesto, no podría alcanzar tales fines.
El razonamiento del Poder Ejecutivo es absolutamente erróneo y por partida doble.
No permite “homogeneizar” la tributación sectorial del juego pues no ha logrado que todas las actividades del juego paguen al Gobierno Central, un único impuesto adicional al impuesto a la renta y con una idéntica tasa. Efectivamente mientras que los juegos de casino y máquinas tragamonedas pagan dos impuestos: el impuesto a sus ganancias brutas del 11.76% (Ley 27153 y modificatorias); y este ISC del Decreto Legislativo N°1419, los demás juegos no pagan nada (o no están exigidos constitucionalmente a ello). Por un lado, los juegos de lotería, bingos, rifas y eventos hípicos tienen un ISC cuya tasa fue creada por el D.S. N°095-96-EF y por lo tanto viola el Principio de Reserva Ley; y por otro lado, las demás apuestas presenciales o a distancia simplemente no pagan ningún impuesto al Gobierno Central.
Por otro lado no constituye una medida adecuada para desestimular el juego a los ludópatas. Por 4 razones. i) La metodología impositiva introducida no permite su traslado al consumidor. No es un impuesto selectivo al consumidor sino un impuesto a las ganancias (y pérdidas brutas) del operador. Un ejemplo sencillo: El Sr. Pérez ingresa a una sala de juego y paga el precio de la apuesta de S/.1.00 en una máquina tragamonedas. Realizada la jugada, gana un premio de S/.10.00. Se retira con los S/. 10.00 soles. Durante ese mes ninguna persona más jugó en esa máquina. Entonces, no hay forma de trasladarle al Sr. Pérez el ISC que se ha generado en esa máquina (S/. 69.00). A pesar de que la empresa propietaria de esa máquina no obtuvo ingresos mensuales por dicha máquina, además de haber perdido S/. 10.00 –el premio del Sr. Pérez-, tiene que pagarle a la SUNAT, la suma de S/. 69.00. ii) El único sector de la industria del juego que por ley está obligado a implementar un plan anual de prevención y tener una lista de ludópatas impedidos de ingresar a sus establecimientos es justamente el de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, mientras que los hipódromos, loterías o cualquier otro juego que se ofrece en el país no está obligado a ello. iii) A pesar de que el sector de los juegos de casino y máquinas tragamonedas aporta dinero suficiente para la lucha contra la ludopatía sin necesidad de que le cobren un segundo impuesto adicional, el Estado no lo utiliza para este fin. Según cifras oficiales, en el 2018, aportaron más de 300 millones de soles pero el Estado solo destinó un poco más de 120,000 soles (es decir, menos del 0.04%) para las políticas públicas de prevención. Cifras similares se mantienen hasta ahora. iv) La disminución de la demanda hacia los juegos de casino y máquinas tragamonedas no reducirá el número de potenciales ludópatas si en el mercado existen otras opciones de juego. Una persona interesada en apostar -lo cual lo puede hacer en legítimo ejercicio de su derecho constitucional al disfrute de su tiempo libre-puede acudir a un hipódromo; ir a un bar y hacer apuestas deportivas viendo su partido de fútbol favorito; o apostar en su teléfono móvil. Si el propósito es reducir las horas por jugar de la población, ¿Por qué no se creó un impuesto para los juegos que aún no lo tienen y se fijó por ley la tasa impositiva para los otros juegos que la tienen por Decreto Supremo, uniformizando así la tributación sectorial? La medida es absolutamente inadecuada.
¿No existe otra medida más moderada para la consecución de dicho objetivo con igual eficacia?
No habiendo superado el test de idoneidad no habría razón para seguir con el test de necesidad, pero por cuestiones didácticas seguiremos con el análisis.
La ludopatía puede ser provocada por los juegos de casino y máquinas tragamonedas, pero también por las loterías y demás juegos. Además, el Poder Ejecutivo no evaluó el impacto de los eSports que son practicados masivamente por los adolescentes en las cabinas de internet; ni tampoco de las apuestas deportivas, cada vez más populares. Entonces hay tres medidas alternativas que no suponen una limitación irrazonable a los derechos fundamentales: i) Aumentar el presupuesto destinado a la lucha contra la ludopatía que como hemos mencionado, el Estado destina un porcentaje muy inferior al 1% de lo que recauda. ii) Establecer un único impuesto especial a todos los juegos de apuesta y con la tasa más alta del 11.76% que actualmente sólo afecta a los propietarios de juegos de casino y máquinas tragamonedas. Asimismo, establecer que un porcentaje de dicha recaudación se destine a la lucha contra la ludopatía. El ISC no es un impuesto con fin predeterminado. No se ha establecido en el Decreto Legislativo N°1419 que un porcentaje del mismo será destinado a la lucha contra la ludopatía. Entonces, este ISC no va a contribuir con el fin constitucional (derecho a la salud) sino sólo perjudicará arbitrariamente los derechos de propiedad de los afectados. Si todos los juegos pagaran la tasa máxima del 11.76% de sus ganancias brutas, entonces no habría ventaja para alguna actividad de juego que pudiera tener repercusiones en el mercado y por otro lado, incrementaría el ingreso del Estado por este impuesto especial, lo cual, contribuiría al financiamiento de las políticas de salud pública. iii) Extender las políticas de prevención y lucha contra la ludopatía a los demás juegos pues es tan notorio el tratamiento desigual que, sería lo mismo que exigir un nuevo impuesto a los empresarios de pisco y destinar el 0.04% de la recaudación para combatir el alcoholismo, mientras que a los empresarios de ron, cerveza y otras bebidas alcohólicas no se les exigiera ningún impuesto ni la implementación de controles para venta a menores. Entonces, ¿Se justifica intervenir con tanta intensidad los derechos constitucionales de los empresarios de pisco si el grado de satisfacción del derecho a la salud será mínimo, debido a que la población podrá seguir consumiendo sin restricciones productos alternativos al pisco?
¿Está justificada la restricción del derecho de propiedad de los propietarios de máquinas tragamonedas, en beneficio del derecho a la salud de las personas con problemas de juego?
Para responder esta cuestión se aplica la “ley de la ponderación” o test de proporcionalidad en sentido estricto. Esto significa que cuando mayor sea el grado de restricción de uno de los derechos –en este caso, el de propiedad, tanto mayor debe ser el grado de satisfacción del otro –en este caso, el derecho a la salud-.
El grado de restricción del derechos de propiedad es intenso pues los propietarios de máquinas tragamonedas entregan más dinero al Gobierno Central a pesar de que antes de la vigencia del Decreto Legislativo N°1419, ya aportaban un impuesto adicional al impuesto a la renta, con una tasa mucho más alta que la exigida -como impuesto adicional- a los operadores de los demás juegos que no pagan nada o poco.
Por otro lado, el grado de satisfacción del derecho a la salud es leve pues únicamente los empresarios de los juegos de casino y máquinas tragamonedas están obligados a establecer controles para la prevención de ludopatía por mandato de la Ley N°29907, pero ello no ocurre en el desarrollo de los otros juegos. El ISC a los juegos de loterías, bingos, rifas, sorteos y eventos hípicos como al nuevo ISC creado por el Decreto Legislativo N°1419 no han dispuesto que el destino de ese tributo adicional sea para combatir la ludopatía y como ya hemos mencionado, el ISC no es trasladable al consumidor así que no tiene efectos disuasivos. Pero, en el hipotético caso que lograra desestimular su demanda, los usuarios buscarán otros lugares para jugar, aquellos que no tributan o tributan poco al Gobierno Central y que no tienen medidas de prevención de ludopatía.
