Los principios de la función arbitral se encuentran recogidos, en términos generales, en el artículo 3° de la ley peruana de arbitraje (Decreto Legislativo N°1071 – Decreto Legislativo que norma el arbitraje), publicado el 28 de junio de 2008, en el Diario Oficial “El Peruano”. Allí se dispone lo siguiente:
Artículo 3°.- Principios y derechos de la función arbitral
1.- En los asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial, salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.
2.- El tribunal arbitral tiene plena independencia y no está sometido a orden, disposición o autoridad que menoscabe sus atribuciones.
3.- El tribunal arbitral tiene plenas atribuciones para iniciar y continuar con el trámite de las actuaciones arbitrales, decidir acerca de su propia competencia y dictar el laudo.
4.- Ninguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del laudo contemplado en este Decreto Legislativo. Cualquier intervención judicial distinta dirigida a ejercer un control de las funciones de los árbitros o a interferir en las actuaciones arbitrales antes del laudo, está sujeta a responsabilidad.
Los principios son “mandatos de optimización”, es decir, directrices generales para lograr la mejor manera de realizar una actividad, por eso que no necesariamente están incorporados en una norma al gozar de general aceptación entre todos. Por ejemplo, el principio de buena fe en los contratos. Esta naturaleza que les hace estar más allá de las normas les permite cumplir tres funciones particulares: crear, interpretar e integrar normas. Existirán muchas discusiones exquisitas sobre los alcances de los principios, pero en el terreno práctico son los protagonistas de los “casos difíciles”. En aquellas situaciones donde la solución del problema puede no estar muy clara, nos proveen de la carga argumentativa necesaria para justificar la decisión final. Últimamente, en muchas leyes, se observa una tendencia a normativizar los principios. Al convertirlos en una regla de la ley buscan por un lado facilitar la labor del intérprete y por otro lado, eliminar cualquier otra posición alternativa que pudiera existir. Pero sea cual sea la intención de incorporarlos a una ley, lo que nunca dejarán de ser son “mandatos de optimización” pues serán la guía que deberá seguirse y reforzarse con el propósito que constituyan la columna vertebral de la actividad donde pretenden imponerse.
El artículo 3° de la ley peruana de arbitraje recoge en 4 numerales las diferentes expresiones del principio fundamental para el éxito de la función arbitral: su independencia. El árbitro debe ostentar una autonomía total. Del Poder Judicial, de las partes, de terceros y del propio Centro de Arbitraje, cuando el arbitraje es institucional.
Esta independencia tiene reconocimiento constitucional. En efecto, conforme al artículo 139°, numeral 1 de la Constitución, el arbitraje constituye jurisdicción, de excepción, pero jurisdicción. Y expresamente en el numeral 2 se señala como un principio y derecho de la función jurisdiccional: “La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. (…)”.
En reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional se reconoce naturaleza jurisdiccional al arbitraje, en consecuencia, las garantías establecidas en el citado numeral 2 son plenamente aplicables al arbitraje y el artículo 3° de la Ley peruana, en esta misma línea de interpretación, expresa diversas situaciones en las que se debe destacar la independencia de la función arbitral.
En primer lugar (Art. 3, num.1 y num.4 de la Ley) se reconoce el Principio de Mínima Intervención Judicial. La vía del arbitraje no está exenta de tener contacto con el Poder Judicial. Antes, durante y después del arbitraje es posible que, por razones de colaboración o de control, sea necesario que una autoridad judicial intervenga. Antes del arbitraje, el Poder Judicial podría participar en la actuación de una prueba, medida cautelar o resolver una excepción de convenio arbitral. Durante el arbitraje, también podría proceder a la actuación de un medio probatorio o evaluar una solicitud de medida cautelar. Finalmente, luego de emitido el laudo, podría ocurrir un proceso judicial de anulación, reconocimiento o ejecución del laudo. Asimismo, si el laudo fue anulado por extemporáneo la ley permite que la Sala Civil, si así lo aceptan las partes, emita la decisión final.
Sólo estos actos de colaboración o control judicial están específicamente regulados en la ley peruana. Son los únicos permitidos antes, durante o después del arbitraje. En este aspecto, la ley peruana es una de las que restringe con mayor rigor la intervención del Poder Judicial, lo cual resulta congruente con una política de promoción del arbitraje como solución alternativa de controversias y con el reconocimiento de la libertad de las partes para solucionar sus conflictos que no tienen una incidencia en asuntos de orden público.
Un complemento de este Principio es el denominado Principio de Irrevisabilidad del criterio arbitral establecido en el artículo 62°, numeral 2° de la Ley de arbitraje, el cual prohíbe al órgano judicial, bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido del laudo.
Asimismo, también se deriva de este Principio el denominado Principio de conservación de la decisión arbitral reconocido en el artículo 64°, numeral 5 de la citada Ley, pues dentro del control judicial de los laudos, restringe el recurso de casación ante la Corte Suprema solo para aquellos casos en que el laudo ha sido anulado total o parcialmente. En otras palabras, si el laudo ya fue objeto de un control judicial ante la Corte Superior respectiva y no fue objetado, entonces, no es necesario seguir activando al aparato judicial para controles posteriores; pero si por el contrario, la Corte Superior declaró la anulación total o parcial de un laudo, se considera adecuado –por afectar la decisión arbitral- que pueda ser objeto de revisión tal fallo ante la Corte Suprema.
En segundo lugar se menciona al Principio de Plena Independencia (Art. 3, num.2 de la Ley), el cual es la columna vertebral de la función arbitral. Esto significa independencia absoluta. Las decisiones de un árbitro sólo deben basarse en el derecho de fondo aplicable. Tienen que estar ajenas de cualquier presión, influencia o interés proveniente de cualquier autoridad, parte en el arbitraje o tercero. Incluso, cuando el arbitraje es institucional y el árbitro designado es parte de la lista de árbitros del Centro de Arbitraje que administra el caso, éste no puede adoptar ninguna decisión que menoscabe sus atribuciones. En general, para garantizar la plena independencia del árbitro debe evitarse situaciones que puedan producirle un “juicio condicionado” por un factor externo a la aplicación del derecho.
La independencia del árbitro tiene éste componente objetivo. La independencia de la función arbitral respecto de cualquier autoridad. Pero hay un aspecto más difícil que es la independencia subjetiva o la imparcialidad. La decisión del árbitro debe ser “internamente libre” de las partes o de terceros. El límite mínimo son el conjunto de circunstancias objetivas que ostensiblemente pueden considerarse situaciones que afectan la independencia, pero no es el único límite ni el principal. Más importante es la “independencia real” que sólo el árbitro conoce. Si un árbitro considera que no es absolutamente independiente, a pesar que no está en una situación objetiva que afecta su función, debería apartarse. Por ejemplo, un árbitro es hincha de un club de fútbol que es parte en una controversia sometida a su competencia. Objetivamente no puede haber ningún cuestionamiento, más aún si tampoco es socio registrado de dicho club; pero el árbitro sabe que el amor a su club puede afectar su imparcialidad y podría condicionar su juicio, por lo tanto, no acepta. Puedo comentar un caso personal. Me designaron árbitro para una controversia donde participaba una entidad pública cuya máxima autoridad fue muchos años atrás, el gerente de una compañía que me contrató para absolver una consulta específica. El gerente aceptó mis honorarios -por encima del mercado-, los pagó puntualmente y estuvo muy satisfecho del servicio prestado. En otras palabras, el “gerente me cayó bien” y coincidimos en algunos eventos sociales donde nos saludamos, pero hace más de 10 años que ya no lo había visto. No es que tuviéramos una amistad, pero había esa “química natural” que uno tiene con algunas personas que conoce. No había ningún impedimento objetivo para asumir el caso como árbitro y no fui designado por la entidad pública, pero preferí excusarme. En temas de imparcialidad, el mejor juez es uno mismo, ello sin perjuicio de los estándares mínimos de imparcialidad que una norma puede establecer.
Finalmente, en tercer lugar se menciona al Principio de la Competencia sobre la Competencia, (Art. 3, num.3 de la Ley), más conocido como Kompetenz-Kompetenz (término alemán, porque se originó en un fallo expedido en 1955, por jueces de la Alemania Occidental). Este principio ya gozaba de reconocimiento por parte del Tribunal Constitucional, en la famosa sentencia 6167-2005-PHC/TC (caso Fernando Cantuarias Salaverry), en cuyos fundamentos jurídicos N°12 y N°13, se señaló lo siguiente:
“12. (…). Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del ámbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervención y/o injerencia de terceros – incluida autoridades administrativas y/o judiciales – destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y la decisión voluntaria de las partes.
13. Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la “Kompetenz-kompetenz” previsto en el artículo 39° de la Ley General de Arbitraje -Ley N.° 26572-, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44° del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promueven durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. Este Colegiado resalta la suma importancia práctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las decisiones arbitrales yo a la competencia de los árbitros sobre determinada controversia, pretenda convocar la participación de jueces ordinarios, mediante la interposición de cualquier acción de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la disputa al terreno judicial”.
En términos prácticos, este Principio se materializa cuando en la etapa postulatoria de un arbitraje, una de las partes presenta una excepción de incompetencia con el propósito que no se lleve a cabo el arbitraje, cuestionando justamente la competencia del árbitro para resolver la controversia, la existencia o validez del convenio arbitral. No existe otra autoridad más que el propio árbitro para decidir si es competente para continuar el arbitraje. Si lo continuó y emitió un laudo a pesar de carecer de competencia, será otra autoridad (el Poder Judicial) y mediante un proceso específico (el recurso de anulación de laudo) quién podrá revisar esto; pero para evitar entorpecer este mecanismo de solución de controversias, es un principio universalmente aceptado, dejar al propio árbitro resolver cualquier cuestionamiento a su competencia. En otras palabras, un árbitro no va a renunciar a resolver un arbitraje y pronunciar su laudo por el hecho que una de las partes cuestione su competencia.
Asimismo, si una de las partes -a pesar del convenio arbitral existente – decide interponer una demanda judicial, la otra puede oponerse ante el juez invocando la existencia del convenio arbitral, en cuyo caso, por regla general, el juez deberá ampararlo y estimarse incompetente, reconociendo que el único que puede resolver la controversia sometida a un convenio arbitral es el árbitro. En la ley peruana, los artículos 40° y 41°, regulan la competencia positiva de los árbitros y el artículo 16°, la competencia negativa de los jueces, sobre una materia sometida a arbitraje.
