Desde este ciclo me he incorporado a la plana docente de la Universidad de Lima en el curso “Introducción a la economía y derecho”. La incorporación a esta prestigiosa universidad me honra y me llena de compromiso. Es, además, un curso fascinante en el que espero poner de relieve –no solo teórico sino práctico- la razón por la que un abordaje interdisciplinario del derecho es no solo aconsejable sino, ciertamente, imprescindible. Es en esa mística que quiero compartir algunas ideas sobre los llamados a revisión de productos riesgosos tema sobre el que tuve oportunidad de presentar una investigación en coautoría hace algún tiempo en una conferencia en República Dominicana.
En una nota del 13 de abril del 2016, disponible en la página web del Indecopi, se anuncia que “Gracias al sistema de alertas de productos y servicios peligrosos del Indecopi, más de 298 mil productos han sido retirados del mercado”. Nuestra intuición nos dice que un sistema que permite que esa cantidad de productos riesgosos ya no estén a disposición de los consumidores merece una defensa clara y vehemente.
Los sistemas de “recall” o “llamados a revisión” gozan de una amplia popularidad. En términos simples, se orientan a revelar información al público sobre un riesgo no advertido respecto de su producto y, desde luego, viabilizar la reparación o sustitución del producto respectivo. Quizás haya leído que hubo alguna alerta sobre un modelo particular de automóvil o de teléfono móvil o sobre algún juguete. La idea es que el consumidor sepa del posible riesgo y conozca el procedimiento para dirigirse al proveedor del producto materia de advertencia o alerta.
En julio del año pasado, se publicó en El Peruano el Decreto Supremo No. 050-2016-PCM que aprobó el denominado “Reglamento que establece el procedimiento de comunicación de advertencias y alertas de los riesgos no previstos de productos o servicios colocados en el mercado que afecten la salud y/o seguridad de los consumidores”. Dicho reglamento, entre otras cosas, dispone que cuando un proveedor sepa de un riesgo no previsto, debe adoptar algunas acciones tales como: (i) comunicar de la existencia del riesgo a la Dirección de la Autoridad Nacional de Protección al Consumidor del Indecopi; (ii) emitir una advertencia a fin de comunicar a los consumidores del riesgo; y, (iii) disponer la sustitución, reparación, retiro del mercado o alguna medida que mitigue o elimine el riesgo.
El reglamento también impone obligaciones a los distribuidores y comercializadores. Por ejemplo, si detectan un posible riesgo (aunque lo consideren aislado) deben informarlo a Indecopi y al productor. En caso el fabricante o importador sea el que detecte el riesgo, debe reportarlo a Indecopi, a los consumidores y a los distribuidores y comercializadores. El reglamento establece algunos supuestos en los que podría omitirse la expedición de una alerta y concluye señalando que “La observancia de lo indicado en el presente Reglamento será tomada en cuenta por los órganos competentes del Indecopi a efectos de evaluar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 del Código”.
El reglamento no establece una exoneración de responsabilidad para el proveedor que identifique un riesgo no previsto y actúe de inmediato. Simplemente establece que ello “será tomado en cuenta”, probablemente, en la graduación de una posible sanción. Asimismo, y aunque se mencionan supuestos en los que la emisión de una alerta podría obviarse, lo cierto es que el posible daño reputacional derivado de una alerta de producto posiblemente riesgoso puede ser cuantioso. Finalmente, la difusión de información puede incentivar también a algunos consumidores a presentar denuncias directamente por falta de idoneidad y, en caso se llegara a determinar responsabilidad, el llamado a revisión no sería tomado en cuenta porque el reglamento se refiere al artículo 28º del Código de Protección y Defensa del Consumidor que no alude a dicho deber.
¿Cuál es el punto? Pues bien, si la emisión de un llamado a revisión debe hacerse cuando se detecta un riesgo no previsto y dicho llamado podría: (i) incentivar denuncias o reclamos individuales de los consumidores; y, (ii) implicar sanciones de la autoridad; ¿cuál cree que será el incentivo para detectar riesgos no previstos? El sistema se activa cuando se detecta un riesgo no previsto en el producto lo cual, evidentemente, implica que si dicho riesgo no es detectado, no cabe reportar absolutamente nada (¿cómo reportaría lo que se no conoce?). La pregunta obvia es si acaso un sistema de llamado a revisión diseñado de la forma en la que se ha especificado no genera, más bien, incentivos para que los desarrolladores de productos no inviertan en supervisión constante de sus productos e, incluso, dejen de invertir en innovación (porque el mejoramiento tecnológico siempre implica un posible riesgo).
Las autoridades y diseñadores de este tipo de regulaciones deben comprender que cualquier responsabilidad posterior a un llamado a revisión altera los incentivos para monitorear los productos que se encuentran en el mercado. Si el llamado a revisión no determina la improcedencia de las denuncias que se puedan presentar individualmente sobre el mismo presunto riesgo, es probable que el análisis costo-beneficio aconseje a no revelar información. Un sistema de llamados a revisión mal diseñado reduce la cantidad de llamados a revisión.
En nuestro país, el deber de idoneidad ha sido entendido como un deber de perfección y si bien, en el caso de los recall, Indecopi modificó un criterio previo (bastante cuestionable) por uno mucho más razonable, en nada elimina ese nuevo criterio el riesgo de denuncias masivas individuales o la eventual atribución de responsabilidad en ciertos casos. La única forma de incentivar llamados a revisión que reduzcan la cantidad de productos riesgosos en el mercado es incentivar (recompensando) fuertemente la revisión permanente del producto y la conducción de un seguimiento cauteloso del Indecopi al retiro de productos. Un sistema de llamados a revisión que no asegura un espacio importante para la exoneración de responsabilidad y que, por el contrario, se vincula con un deber de idoneidad demasiado rígido, probablemente haga que muchos productos con riesgos sigan siendo ofrecidos en el mercado sin que los consumidores lo sepan. Desde este punto de vista, y sin desmerecer los seguramente importantes logros de Indecopi en este tema, la pregunta para la reflexión debería ser la siguiente: ¿por qué únicamente se han retirado 298 mil productos? Salvo que usted crea que los productos retirados eran los únicos productos con riesgos existentes, la respuesta debería ser a estas alturas, evidente y, quizás, algo preocupante. Confiar en que los productos riesgosos desaparecerán por el solo hecho de tener la buena intención de que así ocurra es una idea que puede llenarnos de ilusión… igual que Papá Noel o el Ratón de los Dientes. La regulación, sin embargo, necesita mucho más que simples buenas intenciones.
