No basta con pedir perdón: La interpretación de OEFA respecto a la causal de eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria

Natalia Zuñiga Arbildo

En vista de los precedentes vinculantes emitidos por el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (“OEFA”), publicados en el Diario Oficial El Peruano el pasado 25 de marzo, en las siguientes líneas analizaremos la causal de eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, regulada en el Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General (el “TUO LPAG”). Específicamente, explicaremos cuál es la interpretación que tiene el OEFA respecto a la misma.

Con las modificaciones incorporadas a la Ley de Procedimiento Administrativo General, mediante el Decreto Legislativo N° 1272, se incorporó como causal de eximente de responsabilidad “f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255.”

Esta incorporación resulta especial cuando se trata de eximirse de responsabilidad, pues no implica la ausencia de una actuación contraria a la ley, ni mucho menos la incapacidad de asumir responsabilidad[1]. Por el contrario, con esta incorporación se busca incentivar la subsanación del deber legal incumplido, reestableciendo la legalidad y satisfaciendo el interés público vulnerado. Como es señalado por el MINISTERIO DE JUSTICIA se “prefiere la acción reparadora espontánea del administrado responsable antes que realizar diligencias preliminares e iniciar el procedimiento sancionador con todos los costos que ello involucra.”^[2]

Ahora bien, para que esta causal sea aplicada deben cumplirse ciertas condiciones, a saber: (i) que la subsanación sea voluntaria; y (ii) que la misma sea realizada antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador. Así, observamos una condición temporal y otra subjetiva. El TUO LPAG no establece excepciones o límites a la aplicación de la causal de eximente de responsabilidad. No obstante, se han aprobado disposiciones particulares por diversas entidades, que regulan y limitan el inciso f) del numeral 1 del artículo 257 del TUO LPAG.

A modo de ejemplo, podemos hacer referencia al artículo 15 de la Resolución de Consejo Directivo No. 040-2017-OS-CD que aprobó el Reglamento de Supervisión, Fiscalización y Sanción de las Actividades Energéticas y Mineras a cargo de OSINERGMIN, que establece:

“Artículo 15.- Subsanación voluntaria de la infracción

15.1 La subsanación voluntaria de la infracción solo constituye un eximente de responsabilidad cuando se verifique que los incumplimientos detectados fueron subsanados antes del inicio del procedimiento sancionador.

15.2 La subsanación voluntaria de la infracción con posterioridad al inicio del procedimiento administrativo sancionador no exime al Agente Supervisado de responsabilidad ni sustrae la materia sancionable, sin perjuicio que pueda ser considerado como un criterio atenuante para efectos de la graduación de sanción.

15.3 No son pasibles de subsanación:

1. Aquellos incumplimientos relacionados con la generación de accidentes o daños.
2. Aquellos incumplimientos de obligaciones sujetas a un plazo o momento determinado cuya ejecución posterior pudiese afectar la finalidad que persigue, o a usuarios o clientes libres que se encuentren bajo el ámbito de competencia de OSINERGMIN.
3. Incumplimientos sobre reportes o informes de accidentes y/o situaciones de emergencia.
4. Los incumplimientos que impliquen la obstaculización o el impedimento del ejercicio de la función supervisora y/o fiscalizadora de OSINERGMIN, así como el incumplimiento de las medidas administrativas.
5. Incumplimientos relacionados a la presentación de información o documentación falsa.
6. Incumplimientos de normas sobre uso del equipo de Sistema de Posicionamiento Global, obligaciones relativas al uso del Sistema de Control de Órdenes de Pedido (SCOP), o falta de registro y/o actualización de precios de venta de combustible en el Sistema Price de OSINERGMIN.
7. Incumplimientos relacionados con el expendio, abastecimiento, despacho, comercialización, suministro o entrega de Hidrocarburos u Otros Derivados a personas no autorizadas.
8. Incumplimientos relacionados con procedimientos o estándares de trabajo calificados como de alto riesgo, normas que establecen parámetros de medición, límites o tolerancias, tales como, normas de control de calidad, control metrológico, peso neto de cilindros de GLP, parámetros de aire o emisión, existencias, entre otros.
9. Los incumplimientos de indicadores verificados en procedimientos de supervisión muestral, salvo que se acredite el levantamiento de la infracción en todo el universo al que representan las muestras.
10. Incumplimientos relacionados con la obtención de autorizaciones exigibles para una actividad, que fueran obtenidas o regularizadas con posterioridad al inicio del procedimiento administrativo sancionador.
11. Los actos u omisiones que hubiesen generado la imposición de una medida correctiva, medida cautelar o mandato, por parte de OSINERGMIN, orientada al levantamiento del incumplimiento suscitado.
12. Otros que apruebe el Consejo Directivo.”

Asimismo, en el caso de la Superintendencia de Mercado de Valores, aprobado mediante Resolución No. 035-2018-SMV-01, se establece lo siguiente:

“Artículo 27.- EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD POR INFRACCIONES

Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

1. a) El caso fortuito, la fuerza mayor u otra situación excepcional que, a criterio de la SMV, fuese equiparable al caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobada.
2. b) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo de un derecho de defensa.
3. c) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción.
4. d) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.
5. e) El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal.
6. f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253 de la LPAG y siempre que no se hubiese cursado comunicación exigiendo el cumplimiento de la obligación.”

“Artículo 28.- SUPUESTOS EN LOS QUE NO APLICA LA SUBSANACIÓN COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

La subsanación con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos no se considera como eximente de responsabilidad, cuando se hubiese cursado comunicación exigiendo el cumplimiento de la obligación.

No son pasibles de subsanación a los fines de lo dispuesto en el literal f) del artículo 27:

1. a) La presentación de información o documentación inexacta o falsa a la SMV y/o que se divulga al mercado.
2. b) La contravención a las normas de abuso de mercado, referidas al uso indebido de información privilegiada y manipulación de mercado.
3. c) La presentación extemporánea o incompleta, o la no presentación de hechos de importancia, información financiera y memorias anuales.
4. d) La realización de actividades no permitidas o brindar servicios o desempeñar actividades no autorizadas por la SMV, en los casos en que la normativa exija contar con la respectiva autorización.
5. e) La realización de actividades que impliquen la disposición de fondos, instrumentos financieros o cualquier activo de propiedad de clientes sin su autorización o el incumplimiento de los deberes de custodia, administración o fiduciarios que tienen las entidades autorizadas por la SMV.”

Como se observa, estas entidades regulan específicamente la causal de eximente de responsabilidad, dotándola de contenido específico para cada caso en concreto. Por ejemplo, se establece expresamente qué infracciones no son pasibles de subsanación voluntaria, reduciendo -así- las posibilidades de los administrados para invocarla.

En el caso específico de OEFA no existe una norma legal que establezca una regulación similar a las anteriores, es decir, que detalle los incumplimientos que no pueden ser subsanados. No obstante, esta entidad sí ha emitido normas respecto a la subsanación voluntaria, así como a la causal de eximente de responsabilidad en materia ambiental.

En primer lugar, el artículo 11 de la Ley N° 29325, la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, establece “[l]a función supervisora tiene como objetivo adicional promover la subsanación voluntaria de los presuntos incumplimientos de las obligaciones ambientales, siempre y cuando no se haya iniciado el procedimiento administrativo sancionador, se trate de una infracción subsanable y la acción u omisión no haya generado riesgo, daños al ambiente o a la salud. En estos casos, el OEFA puede disponer el archivo de la investigación correspondiente.”[3] (Énfasis agregado) Esta disposición de la Ley, aprobada mucho antes de la entrada en vigencia de las modificaciones a la Ley de Procedimiento Administrativo General, ya establecía la promoción de la subsanación voluntaria; y, por lo tanto, esta idea de preferir el cumplimiento de deberes legales frente a la punición.

Posteriormente, la Resolución No. 046-2013-OEFA/CD aprobó el Reglamento para la subsanación voluntaria de incumplimientos de menor trascendencia del OEFA, que -a la fecha- se encuentra derogada. Esta Resolución se restringe a los hallazgos que califiquen como de menor trascendencia (p.e. no presentar la Declaración de Manejo de Residuos en el plazo establecido, o presentarla de forma incompleta y/o modo distinto al solicitado; disponer inadecuadamente los residuos no peligrosos).

El mecanismo de subsanación regulado en dicho Reglamento se dividía en (i) la subsanación voluntaria de hallazgos de menor trascendencia no detectados por la Autoridad de Supervisión Directa; (ii) la subsanación voluntaria de hallazgos detectados durante la supervisión; y (iii) la subsanación voluntaria posterior. Dependiendo de cada caso, las respuestas de la Administración son distintas. Si se subsana un hallazgo de menor trascendencia durante la supervisión en campo, no procede elaborar un Informe Técnico Acusatorio.

Ahora bien, teniendo en cuenta las modificaciones a la Ley de Procedimiento Administrativo General, a la fecha, el OEFA mediante el Reglamento de Supervisión, aprobado mediante Resolución N° 006-2019-OEFA/CD, regula la subsanación voluntaria antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador. Al respecto, se señala que esta únicamente es aplicable como causal de eximente de responsabilidad si es que es efectivamente voluntaria; y para ello, es necesario que no existan requerimientos efectuados por la autoridad de supervisión mediante los cuales se exija el cumplimiento de una determinada actuación vinculada al incumplimiento.

Así pues, el Reglamento señala:

“(…) 20.2 Los requerimientos efectuados por la Autoridad de Supervisión o el supervisor mediante los cuales disponga una actuación vinculada al incumplimiento de una obligación, acarrean la pérdida del carácter voluntario de la subsanación.

20.3. En el caso que la subsanación deje de ser voluntaria antes del inicio del procedimiento administrativo sancionador y el incumplimiento califique como leve, la autoridad de supervisión puede disponer el archivo del expediente en este extremo. (…)” (Énfasis agregado)

En efecto, el Reglamento de Supervisión no establece aquellos incumplimientos que no pueden ser subsanados, pero sí ha precisado el carácter voluntario de la subsanación, precisando que este deja de ser tal cuando existe un requerimiento previo al respecto, por ejemplo, en el proceso de supervisión. Es decir, para el OEFA el requerimiento por parte de la autoridad ambiental de subsanar el incumplimiento genera la pérdida de voluntariedad.

Ahora bien, como mencionáramos inicialmente el TUO LPAG no establece limitación alguna para la aplicación de la causal de eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, resultando de aplicación general para cualquier tipo de infracción, sin importar su condición. Bajo dicha premisa, podríamos señalar que cualquier infracción es pasible de ser subsanada y, por lo tanto, de aplicársele la condición de eximente de responsabilidad. No obstante, mediante diversos pronunciamientos previos, el OEFA ha identificado ciertos casos en los que no resulta posible subsanar la infracción detectada. En efecto, mediante los siguientes precedentes vinculantes, el OEFA ha confirmado su postura respecto a que no todas las infracciones son pasibles de ser subsanadas:

Sobre el particular, observamos que el OEFA parte de la idea de que existen infracciones que, por su naturaleza, no pueden ser subsanadas, pues no se puede revertir los efectos a la situación anterior. Sobre el particular, MORON URBINA señala “toda infracción es jurídicamente subsanable, lo que impide o dificulta la subsanabilidad es la posibilidad o no de revertir los efectos dañosos producidos. (…) no se subsana con solo dejar de incurrir en la práctica incorrecta, en arrepentirse de ello, sino en verdaderamente identificar el daño realmente producido al bien público protegido y revertirlo.”[4]

Queda claro que si bien la ley no hace distinciones (ie. resultaría imposible que la ley se ponga en todos los supuestos de potenciales infracciones), la práctica sí limita la posibilidad de subsanar, existiendo situaciones en las que no procede. Así, se podrán presentar casos en los que la imposibilidad de revertir los efectos de una infracción resulta imposible. Básicamente, esto sucedería con aquellas infracciones de efectos instantáneos, en las que “la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido se produce en un momento determinado, en el que la infracción se consuma, sin producir una situación antijurídica duradera.”[5] Por ejemplo, la omisión de realizar un monitoreo en un momento determinado, ¿cómo se puede retroceder el tiempo para revertir los efectos de dicha omisión? No se puede, dado que la obligación no es realizar monitoreos en general, sino realizar monitores en un periodo determinado, de acuerdo al plan de monitoreos que se haya aprobado o a la legislación aplicable.

En esa línea de ideas, pareciera que toca a cada entidad realizar un análisis de cada infracción, a efectos de verificar si los efectos de la infracción en cuestión pueden revertirse, mediante acciones posteriores, llamadas de subsanación. O, si, por el contrario, estamos frente a una infracción en la que la subsanación resulta ser materialmente de imposible cumplimiento. Para el caso de infracciones ambientales, el OEFA ha establecido mediante sus precedentes vinculantes qué infracciones no podrán ser subsanadas de manera voluntaria, a saber: (i) exceder los LMP establecidos respecto de un parámetro determinado; y (ii) omisión de realizar monitoreos.

[1]           MORON URBINA, Juan Carlos. “Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General” Lima, Gaceta Jurídica, 12° edición, 2017, p. 512.

[2]           ‘Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador. Actualizada con el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General’, aprobada por el Ministerio de Justicia mediante la Resolución Directoral N° 002-2017-JUS/DGDOJ.

[3]           Artículo modificado por la Ley Nº 30011, publicada el 26 abril 2013.

[4]           MORON URBINA, Juan Carlos. Óp.cit. p. 513.

[5]           BACA ONETO, Victor Sebastián. “La prescripción de las infracciones y su clasificación en la Ley del Procedimiento Administrativo General”. En Revista Derecho & Sociedad N° 37, Lima, 2012, p. 268.