El 7 de enero del presente año se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley No. 31112 que establece el control previo de concentraciones empresariales. Como se sabe, salvo el caso puntual del sector eléctrico, la política de competencia peruana no contemplaba el control estructural, esto es, se enfocaba de forma casi exclusiva en la supervisión ex post de conductas presuntamente anticompetitivas. Esta situación motivó que algunos muy lúcidos y destacados académicos consideraran que la política de competencia en nuestro país se encontraba incompleta posición que, expresada en esos términos, respetuosamente no compartimos. Por el contrario, creemos que la política de competencia no puede ser asimilada al contenido de la legislación de competencia. De hecho, la promoción de la competencia en un determinado país puede conseguirse mediante instrumentos diversos. Una legislación de competencia no puede ser concebida como el instrumento monopólico de promoción de la competencia en un país.
Lo cierto es que, más allá del debate académico en torno a la conveniencia de instaurar un régimen general de control de concentraciones empresariales, la mencionada ley es una realidad. En esta columna, pretendemos concentrarnos específicamente en un aspecto relevante del nuevo régimen: la supervisión y sanción del denominado gun-jumping. Como nota conceptual previa, podemos señalar ampliamente que el gun-jumping se produce cuando se implementa aquella operación sujeta a control sin que haya existido una decisión por parte de la agencia de competencia ya sea porque: (i) una operación sujeta a control previo fue implementada omitiendo la notificación respectiva; o, (ii) una operación notificada es implementada sin que se haya esperado al pronunciamiento de la agencia de competencia o que haya operado el silencio administrativo positivo. En nuestra legislación, el gun-jumping, con esos alcances, constituye una infracción grave, conforme a lo establecido en el artículo 27º de la Ley.
El artículo 23º.2 de la Ley establece que “La ejecución de una operación de concentración empresarial comprendida en el numeral 6.1, sin haber presentado la solicitud de autorización correspondiente o sin haber esperado hasta que la autoridad competente en sede administrativa se pronuncie o concluya de manera definitiva el procedimiento de control previo, acarrea la nulidad de los actos que se deriven de dicha ejecución, los cuales no surten efectos jurídicos, sin perjuicio de las consecuencias legales que se apliquen, según lo previsto por la presente ley y su reglamento”.
Ahora bien, resulta necesario hacer esfuerzos por comprender en toda su dimensión en qué supuestos nos encontramos frente a un caso de gun-jumping. Por ejemplo, es absolutamente razonable que agentes económicos involucrados en una operación de concentración intercambien información que estimen relevante. Esa coordinación previa al “cierre” de la operación es absolutamente lógica pero, no obstante, puede ser una coordinación delicada por el simple hecho de que, antes de la aprobación respectiva, estamos frente a coordinaciones entre agentes que se supone deberían estar compitiendo.
El adecuado planeamiento y la velocidad son cruciales en operaciones que suelen estar comprendidas en el régimen de control previo. En ese contexto, se pueden emprender acciones que podrían encontrarse bajo escrutinio de la agencia de competencia ya sea porque, como fuera adelantado, tales acciones son vistas como coordinaciones entre agentes económicos independientes o porque tales acciones son interpretadas como una ejecución anticipada de la operación.
Dado que estamos en una etapa inicial en la que previsiblemente los agentes de mercado y la propia agencia de competencia tendrán que interactuar para ir desarrollando criterios precisos, sería recomendable que Indecopi privilegie el empleo de comunicaciones inductivas sobre el inicio de procedimientos sancionadores. Por ejemplo, en 1997, la Comisión Europea emitió una declaración señalando que “antes de plantear un procedimiento formal para la imposición de sanciones, la Comisión invita a Bertelsmann y Kirch a detener la situación ilegal y adoptar medidas apropiadas para remover los efectos competitivos que ya están desplegándose”. Algo similar ocurrió en el año 2007 en el caso Yara/Kemira GrowHow.
Resulta importante señalar también que el gun-jumping representa una infracción sin perjuicio de la decisión que pueda haberse adoptado, en lo sustantivo, por parte de la agencia de competencia. Dicho de otro modo, el hecho de que la autoridad hubiera aprobado o apruebe eventualmente la operación, incluso sin condiciones, no excusa la infracción consistente en ejecutar la operación de forma anticipada. En ese sentido, resulta importante que los agentes de mercado adopten medidas para no señalizar una ejecución, incluso parcial, de la operación de forma anticipada.
En suma, y dado que necesariamente coordinaciones entre los agentes involucrados en la operación se van a producir antes del pronunciamiento de la agencia de competencia, se requiere que los asesores legales aconsejemos a nuestros clientes no solo respecto de la definición de defensas aceptables sino sobre el necesario acompañamiento de tales defensas con evidencias o acciones concretas (por ejemplo, restricción de acceso a la información compartida a personas no involucradas con las áreas de ventas o encargadas de la definición de la estrategia de precio). Reiteramos nuestro llamado a que la agencia de competencia adopte una posición prudente durante una primera etapa de modo que se priorice la comunicación de criterios en lugar de la persecución.
Imagen extraída de: https://blog.cuatrecasas.com/competencia/etiqueta/gun-jumping/
