Cuando vemos la data presentada por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI)[1] y el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE)[2] respecto a la latente disparidad entre hombres y mujeres en el entorno laboral, salen a relucir algunos escenarios particularmente problemáticos: la brecha salarial, el hostigamiento sexual en el trabajo y los casos de discriminación y hostilidad laboral a causa de la maternidad.
La disparidad existente puede agravarse cuando una trabajadora gestante se encuentra en periodo de prueba, pues tras el aparente ejercicio de una facultad del empleador de desvincular a la trabajadora, se podría estar encubriendo una conducta discriminatoria.
El periodo de prueba en la LPCL
El periodo de prueba es una etapa importante tanto para los nuevos trabajadores como para los empleadores, ya que es la oportunidad perfecta para conocerse mutuamente y determinar si nos encontramos -o no- ante un match en el entorno laboral. Es un periodo en el cual los nuevos trabajadores pueden demostrar sus habilidades y destrezas; y las empresas demuestran que tienen un buen clima laboral y su forma de organizarse y trabajar.
En el Perú, el periodo de prueba se encuentra regulado en el artículo 10° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, la “LPCL”), el cual establece lo siguiente:
“Artículo 10.- El periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario.
Las partes pueden pactar un término mayor en caso las labores requieran de un periodo de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad tal prolongación pueda resultar justificada. La ampliación del periodo de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el periodo inicial, de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en caso de personal de dirección”.
De ello, se desprende que el artículo 10º de la LPCL otorga la facultad al empleador de extinguir en vínculo laboral durante el periodo de prueba si es que considera que el trabajador no es la persona adecuada para el puesto de trabajo, sin que sea necesario seguir el procedimiento de despido previsto en los artículos 31° y 32° de la LPCL.
Sin embargo, lo que se espera es que el empleador no haga un ejercicio abusivo de esta potestad y la utilice de forma arbitraria, incurriendo así en despidos camuflados que atenten contra los derechos fundamentales y se fundamenten en razones discriminatorias.
La maternidad como “contingencia” para el empleador
En pleno siglo XXI, aún podemos escuchar que los empleadores -e incluso, trabajadores en posiciones de poder dentro de empresas y organizaciones- consideran a las trabajadoras del sexo femenino en etapa fértil como una posible contingencia para la empresa.
Esta visión se basa en la errónea percepción de que la mujer se torna menos productiva durante y después del estado de gestación, ya sea porque se le tendría que otorgar la licencia de maternidad prevista en la ley o porque se considera que dedicará menos tiempo a sus obligaciones laborales para dedicarlo a su entorno familiar; lo que la convertiría en un “activo” menos atractivo para el empleador.
Pese a que esto no podría ser más alejado de la realidad, resulta claro que el periodo de prueba para las trabajadoras gestantes sí constituye una etapa de particular vulnerabilidad.
La maternidad como causal de nulidad en el despido
A fin de proteger a la madre gestante, el artículo 29° de la LPCL ha establecido que un despido será considerado nulo si el motivo es “e) el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia”. Así, si se produce un despido “en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento, se presume que el despido tiene por motivo el embarazo (…)” siempre y cuando el empleador no acredite la existencia de una causa justa de despido.
En línea con ello, el citado artículo, tras una modificación introducida en abril del 2021 establece que “la disposición establecida en este inciso es aplicable también a la trabajadora durante el periodo de prueba regulado en el artículo 10”.
Ahora bien, desde una perspectiva económica y partiendo de la premisa que los contractos de trabajo deberían ser, por regla, de carácter indefinido, resulta razonable que se otorgue al empleador un periodo en el cual pueda observar y evaluar si el trabajador cumple con sus expectativas, antes de apostar e invertir en él, de manera previa a que adquiera estabilidad laboral y solo pueda ser desvinculado bajo alguna de las causales justas establecidas por la ley.
En ese sentido, la existencia del periodo de prueba no resulta una mala práctica, ya que es un espacio de conocimiento y adaptabilidad en donde tanto empleadores como trabajadores pueden conocerse e identificar si la relación laboral en la que se están por embarcar puede ser beneficiosa para ambas partes a lo largo del tiempo.
Sin embargo, hay una fina línea que el empleador no debe cruzar y esa es la discriminación. Y es que el Estado, al constatar que “la discriminación estructural contra las mujeres es un problema público que requiere de la adopción de medidas adecuadas, también desde la esfera jurídica” (BERMÚDEZ, 2021)[3], busca proteger a los sujetos en estado de especial de vulnerabilidad.
Precisamente, atendiendo a este conflicto que podría existir entre la facultad del empleador de desvincular a una trabajadora por no superar el periodo de prueba y la necesidad de protección a la madre gestante, se incluyó de manera expresa, en la modificación legislativa del artículo 29° de la LPCL, que dicha protección especial a la madre trabajadora también resulta aplicable cuando nos encontramos en el periodo de prueba.
En ese sentido, consideramos que lo que correspondería en este tipo de situaciones es que el empleador, aún cuando no exista obligación expresa legal, tenga el deber de justificar y acreditar que la decisión de desvincular a la trabajadora obedece a elementos objetivos. Por ejemplo, que la trabajadora ha tenido evaluaciones de desempeño insatisfactorias, que existen reportes sobre el incumplimiento de sus obligaciones laborales, o que haya incurrido en inasistencias injustificadas y tardanzas al centro de trabajo, entre otros.
Esta interpretación encuentra sustento, en el marco de esta modificación normativa y en la inversión de la carga de la prueba [4] que regula dicha norma. Así, el artículo 29º de la LPCL cumple un papel protagónico al actuar como una medida adicional de protección a la madre trabajadora, garantizando así que el empleador deba demostrar los motivos objetivos para la desvinculación de la trabajadora en caso esta no supere el periodo de prueba; ya que, de lo contrario, podríamos encontrarnos ante un despido nulo encubierto.
Bibliografía:
[1] INEI. Brechas de Género (2020): “Uno de los fenómenos que sintetiza la desigualdad en el mercado laboral es el hecho de que las mujeres ganan menos que los varones; las mujeres perciben el equivalente al 73,1% del ingreso laboral masculino”. https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1801/libro.pdf
[2] MTPE. Hostigamiento Sexual Laboral en cifras (2023): “En el 2023 se registraron 1464 casos de hostigamiento sexual laboral. El 91.39% de las presuntas víctimas registradas fueron mujeres”. https://app.powerbi.com/view?r=eyJrIjoiYjY2MjllZDctY2RmZS00ZjcyLWE5MjQtYzg2ZGFlOWVlOWE2IiwidCI6IjY0ZWIzYjM3LTE4YmEtNDE2ZC05NDE3LTg3NjMzMmM4YTRkMSIsImMiOjR9
[3] Bermúdez, V. (2021). Género y (1era ed.) Fondo Editorial PUCP.
[4] Inciso e) del artículo 29° de la LPCL: “(…) Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir”.
