En los últimos años, una de las tareas que más se me ha encomendado es lo que denomino “control contractual preventivo”. No es infrecuente que las empresas tengan sus propios modelos de contratos –diseñados tiempo atrás por quien fuera abogado de la empresa o por algún abogado externo o, en el peor de los casos, copiado de algún modelo que alguien encontró por allí– estructurados con una lógica distinta a la que rige en las relaciones de consumo. He encontrado contratos impecablemente redactados por quienes manejan muy bien las reglas contenidas en el Código Civil pero que, ante una denuncia en Indecopi, servirían de poco o nada como blindaje frente a las pretensiones que se puedan plantear contra la empresa.
Antes de lamentarnos por el espacio ocupado ahora por la regulación de protección al consumidor, es necesario que las empresas aborden de manera pragmática la cuestión y se pregunten ¿qué está fallando en el modelo de contrato que empleo? En este punto, se necesita un análisis del modelo de contrato que identifique qué riesgos o contingencias no están siendo mitigados y, desde luego, que aborde la cuestión con ciertos cuidados. Como puede apreciarse, controlar preventivamente el contenido del contrato es importante para que no sea la autoridad de protección al consumidor quien termine controlando el manejo del contenido del contrato, con las consecuencias de lo que ello pueda significar para la empresa.
Permítanme compartir algunos detalles:
Primero.- Tenga en cuenta que el Código Civil se aplica de manera meramente supletoria a los contratos de consumo. Si su abogado pretende basar su defensa con el argumento de que de acuerdo al Código Civil la conducta realizada es perfectamente lícita, resulta prudente que sospeche un poco de esa defensa. Además, tenga en cuenta que no es una “supletoriedad automática” sino que el Código de Protección y Defensa del Consumidor condiciona la supletoriedad a que las normas del Código Civil que pretendan ser aplicadas sean compatibles con la naturaleza de los contratos de consumo. En términos simples: no basta que el Código de Protección y Defensa del Consumidor no regule expresamente un supuesto para que se apliquen las normas del Código Civil (artículo 45º del Código de Protección y Defensa del Consumidor).
Segundo.- Tenga en cuenta que su contrato debe “desactivar” el riesgo que representa la aplicación de la garantía implícita en un caso concreto. En términos sencillos, la garantía implícita se refiere a la asunción de que el producto o servicio ofrecido cumple con los fines y usos previsibles para los cuales lo adquiere o contrata un consumidor razonable. ¿Quién determina cuáles son esos fines y usos previsibles en caso de litigio? Evidentemente, Indecopi. Como resulta evidente, el llenado de contenido de la frase “fines y usos previsibles” resulta un posible riesgo para la empresa porque es un terreno absolutamente desconocido.
Sucede que, salvo que se resuelva un caso en contra de la ley, la garantía implícita únicamente puede aplicarse en silencio del proveedor o del contrato. El contenido del contrato es lo que se conoce como una garantía explícita. El diseño del contrato de consumo, entonces, representa el diseño de garantías explícitas adecuadas para evitar que opere la garantía implícita. Si el diseñador de su contrato no tuvo en mente la jurisprudencia de protección al consumidor en el llenado de contenido de la garantía implícita en su rubro de negocios, es probable que su contrato sirva para casi nada.
¿Existen más consideraciones? Sin duda. Al diseñar un contrato de consumo mitigador, deben ponderarse varias cosas, desde el balance adecuado entre el blindaje enérgico y el otorgamiento de concesiones para promover la compra o contratación, hasta las seguridades que deben adoptarse frente a un posible control de desequilibro (por el hecho de ser un contrato redactado unilateralmente por el proveedor). Como puede verse, existen consideraciones legales, económicas, comerciales e incluso psicológicas en el diseño adecuado de un contrato de consumo mitigador de riesgos.
Quiero aclarar que en esta columna no hay nada en contra de mis colegas civilistas o del Código Civil en sí mismo. Simplemente, me limito a una observación que surge de la práctica: a veces nos llaman a los especialistas en protección al consumidor cuando se ha recibido una denuncia, pero no nos llaman cuando se está diseñando el contrato. ¿No debería ser evidente que la mejor medicina es la preventiva?
