Introducción[1]
La vigente visión del Sistema Concursal peruano, está orientada, en base al objetivo y finalidad de la Ley General del Sistema Concursal (en lo sucesivo, la Ley), a lograr, en el marco de un procedimiento administrativo, que los privados y no el Estado, tomen las decisiones más eficientes para la recuperación de las acreencias impagas frente a un deudor insolvente, mediante acuerdos colectivos plasmados en Juntas de Acreedores.
Esa visión privatista implicó un avance muy importante respecto a la regulación de la antigua Ley de Quiebras, que predominantemente tenía una vertiente liquidatoria decidida por el Estado, representado por la autoridad judicial, sistema en el cual, en el marco de un proceso judicial, los acreedores no tenían mayores incentivos para involucrarse en el mencionado proceso.
La actual normativa concursal, establece una serie de competencias para que el Estado, representado por el Indecopi, genere, mediante las competencias de fiscalización y sanción, incentivos de buen comportamiento a los agentes del concurso (acreedores, deudores, administradores y liquidadores) y con ello promover la no comisión de conductas lesivas al objetivo y a la finalidad del Sistema Concursal[2].
A pesar de ello, creemos que el Sistema Concursal tal como está diseñado requiere que la participación del Estado, representado por la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, tenga mayores competencias legales para ser más activa en aras de lograr mayor eficiencia. Ello tomando en cuenta que la legislación ha dotado a varios órganos resolutivos de dicha institución de competencias para promover, incentivar y articular buenas conductas en los administrados.
Por ello, el propósito del presente artículo es explorar, en base al principio de legalidad[3], las competencias de la autoridad concursal del Indecopi, es decir, la Comisión de Procedimientos Concursales, a fin de esbozar una propuesta que permita dotar, con más participación del Estado, de mayor eficiencia al Sistema Concursal.
Del derecho concursal: definición, un poco de historia, finalidad y objetivo de la norma concursal vigente
Para comprender mejor la propuesta de modificación legislativa materia de este trabajo, es relevante tener clara la definición de derecho concursal, el entorno histórico del Sistema Concursal peruano, así como hacia dónde apunta y qué bienes jurídicos protege principalmente.
El derecho concursal es una rama del derecho comercial y societario, que regula las relaciones existentes entre un deudor cuya insolvente situación económica y financiera, producida por muchos factores internos o externos, ha derivado en cesación de pagos a sus acreedores quienes están realizando las acciones legales y judiciales necesarias para procurar el cobro de sus acreencias. Dependiendo de la opción legislativa, el derecho concursal en principio busca ordenar esa situación a fin que no se produzca un desmedro desordenado del patrimonio del deudor.
Con fecha 2 de agosto de 1932 se promulgó la Ley de Quiebras[4], norma ya derogada, que mantuvo vigencia hasta el año 1992 en el que se publicó la Ley de Reestructuración Patrimonial. La Ley de Quiebras desde su primer artículo estableció el objeto del proceso judicial de quiebras, al indicar que el mismo es liquidar y vender los bienes del deudor a fin que los acreedores provean el cobro de sus créditos. De esto puede desprenderse claramente que el propósito estaba muy lejos de establecer alguna condición que permita una posible reestructuración sino, todo lo contrario, se buscaba la realización de los bienes para el cobro de las acreencias como objetivo principal. Incluso, dicha Ley estableció que aún si hubiera un único acreedor, el proceso de quiebra continuaba bajo una vertiente eminentemente liquidatoria.
En contrapartida a dicha visión, tal como lo mencionamos en la introducción de este trabajo, el nuevo enfoque del concurso peruano empezó con la Ley de Reestructuración Empresarial (1992) y continúa con la vigente Ley General del Sistema Concursal (2002). La Ley de Reestructuración Empresarial trajo consigo una revolución en la tradicional visión del concurso en el Perú, puesto que desligó al Poder Judicial de la competencia de tramitar dichos concursos poniéndolo en manos del Indecopi, entidad administrativa creada en el año 1992 como agente de la competencia y de la protección de la propiedad intelectual ante las nuevas políticas económicas basadas en el libre mercado. En ese marco el derecho concursal es una herramienta para que las empresas en situación de insolvencia salgan del mercado, vía un procedimiento de liquidación, o se reestructuren y se mantengan en él, vía un procedimiento de reestructuración patrimonial.
Para los efectos de este trabajo, resulta relevante desarrollar brevemente la finalidad del procedimiento concursal, pues es el norte del actual Sistema Concursal. Así, la Ley establece que los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.
Mirando esa definición bajo otra óptica podemos afirmar que el concurso es un medio, una herramienta, con la cual los acreedores podrán, en un ambiente propicio para ello, adoptar las decisiones más trascendentes de un deudor, es decir mantenerlo en giro en el mercado o desactivarlo y retirarlo del mismo. Lograr lo anterior a bajos costos de transacción se sustenta en que fuera de un procedimiento concursal sería, sino costosísimo, poco probable que los acreedores puedan reunirse en Junta de manera voluntaria a tomar decisiones.
Por otro lado, es, asimismo, relevante desarrollar el objetivo del concurso. El artículo I de La Ley General del Sistema Concursal, antes de su modificación por el Decreto Legislativo del 27 de junio de 2008, establecía que el objetivo del Sistema Concursal era la permanencia de la unidad productiva, la protección del crédito y el patrimonio de la empresa[5]. Con dicha modificación, hasta la fecha, se precisó que el objetivo es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.
De la eficiencia y los incentivos de buen comportamiento en el Sistema Concursal
En la práctica el expuesto modelo privatista de la normativa concursal, en base al cual son los acreedores los que en Junta deciden cómo recuperar sus créditos sin intervención estatal más que para velar por la legalidad de los acuerdos, si bien es el modelo correcto pues genera los incentivos a los principales afectados por la crisis del deudor, no ha logrado dotar de valor a los patrimonios sometidos a concurso, y consecuentemente con ello, lograr el objetivo de la Ley General del Sistema Concursal (en adelante, la Ley) es decir la recuperación del crédito.
En efecto, aun siendo de estricta responsabilidad de los acreedores tomar en Junta las decisiones que la Ley prevé, léase reestructuración o liquidación, hay medidas que los acreedores pueden adoptar y que por falta de interés o de recursos, habrían generado mayor valor a las empresas concursadas.
Asimismo, con relación a las entidades administradoras y liquidadoras registradas ante el Indecopi, que están facultadas para administrar o liquidar patrimonios sometidos al concurso, cabe indicar que éstas deben cumplir con requisitos mínimos de calidad para mantenerse en el registro administrado por la Comisión de Procedimientos Concursales, así como, deben cumplir las obligaciones que la Ley impone. A pesar de ello, en la práctica carecen de lineamientos adicionales que les permitirían ser más eficientes a favor, precisamente, de los acreedores que esperan recuperar sus acreencias.
Teniendo ese panorama, el Sistema Concursal actúa básicamente en piloto automático, esperando que los acreedores, deudores y entidades registradas tengan los incentivos suficientes para adoptar las decisiones que la norma concursal les permite y para no incurrir en actos tipificados como infracciones administrativas.
En este panorama, la autoridad estatal, es decir la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi, limitado por el principio de legalidad, solo puede actuar, por un lado, como un garante de la legalidad de los acuerdos de los acreedores en Junta, y, por otro lado, como un ente fiscalizador y sancionador de conductas expresamente tipificadas en la Ley, en el marco de procedimientos administrativos sancionadores.
No obstante, tal como lo desarrollamos líneas más adelante, consideramos que la legislación debe procurar dotar de mayores competencias concursales al Indecopi, para que su autoridad concursal tenga un papel más activo, pues en la práctica los roles que la Comisión de Procedimientos Concursales cumple, no son suficientes para generar los incentivos suficientes que doten al Sistema Concursal de mayor eficiencia.
Principio de legalidad en el concurso: competencia de la autoridad concursal del Indecopi para emitir directivas
Además de las competencias de la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi desarrolladas en el párrafo precedente, es decir ser garante de la legalidad y órgano fiscalizador y sancionador, cabe señalar que conforme al artículo 3.2. de la Ley, dicha autoridad administrativa puede emitir Directivas de cumplimiento obligatorio para regular la actuación de las entidades, así como de deudores y acreedores en el concurso.
Dicha prerrogativa legal, conforme al principio de legalidad, permite a la autoridad concursal ejercer el ius imperium pues mediante directrices y lineamientos de aplicación obligatoria se genera una carga a los agentes del concurso, es decir, a los acreedores, deudores, y entidades registradas.
Tenemos una serie de ejemplos, de las Directivas que ha emitido la Comisión durante la vigencia de la Ley, que ineludiblemente coadyuvan a la finalidad y objetivo de la Ley, tales como[6], la Directiva Nº 002-2002/CRP-INDECOPI (Lineamientos para la distribución de Carga Procesal), la Directiva Nº 003-2002/CRP-INDECOPI (Lineamientos sobre los procedimientos simplificados), la Directiva Nº 004-2002/CRP-INDECOPI (Lineamientos para la determinación del acreedor con posición determinante, la Directiva Nº 001-2003/CRP-INDECOPI (sobre el Régimen aplicable a la participación en Junta de Acreedores de Titulares de Créditos Tardíos o Post Concursales), la Directiva Nº 002-2003/CRP-INDECOPI (sobre Disolución y Liquidación ante el Incumplimiento del Plan de Reestructuración), la Directiva Nº 003-2003/CRP-INDECOPI (sobre Normas Reglamentarias relativas a la Disolución y Liquidación iniciada de Oficio por la Comisión), la Directiva Nº 004-2003/CRP-INDECOPI (sobre Formalidades, contenido, aprobación y validez de las Actas de Junta de Acreedores) y la Directiva Nº 006-2003/CRP-INDECOPI (sobre normas reglamentarias relativas a la sustitución del Régimen Patrimonial de Sociedad de Gananciales al que se encuentra sujeta una Sociedad Conyugal por el de régimen de separación de patrimonios por causa del concurso de uno de los cónyuges).
Como puede apreciarse en el marco de la legalidad establecido en el artículo 3.2 de la Ley, las directivas en mención solo estipulan lineamientos o normativa de índole procedimental o reglamentario para dotar de orden al procedimiento concursal, cuando la propia norma no ha sido clara en algunos aspectos.
Sin embargo, en estricta aplicación del principio de legalidad administrativa, de la propia redacción del artículo 3.2 de la Ley y de las directivas, la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi no contempla la posibilidad de que la autoridad administrativa pueda promover buenas conductas dentro del sistema, dictar lineamientos de mejora para la reducción de la asimetría informativa, parámetros para que impere una mayor transparencia en la toma de decisiones en la Junta de Acreedores, de guías para que los acreedores tengan la posibilidad de adoptar mejores decisiones, entre otros.
Tal como lo indicamos líneas arriba, la Comisión cuenta de facultades fiscalizadoras y sancionadoras, ejercidas en el marco del procedimiento administrativo sancionador, por cualquier infracción tipificada en la Ley, lo que también otorga de eficiencia al Sistema Concursal, pues genera incentivos a los agentes del concurso a ¨portarse bien¨ y a no cometer actos que afecten tanto el desarrollo de las Juntas de Acreedores como la posibilidad de recuperación del crédito.
No obstante, ese trabajo fiscalizador y sancionador no genera incentivos en los partícipes del concurso más que para evitar una sanción, mas no para dotar de mayor eficiencia al Sistema Concursal.
Así, consideramos que es relevante explorar ideas que permitan dotar de mayor valor al Sistema Concursal, y consecuentemente a las empresas concursadas, pues tal como lo hemos indicado líneas arriba el actual marco normativo, no otorga a la autoridad administrativa concursal, de manera expresa, la facultad para formular lineamientos a las entidades administradoras y liquidadoras, deudores y acreedores sujetos a los procedimientos concursales para mejorar la eficiencia en la consecución del objetivo de la Ley, que es la recuperación del crédito.
Experiencias en el Indecopi: Mayores competencias legales para mejores resultados en la promoción de conductas beneficiosas
A diferencia de la autoridad concursal, la experiencia normativa en el Indecopi, nos muestra que varios de sus órganos resolutivos, contando con facultades para fiscalizar y para sancionar, por un lado, cuentan, por otro, con competencias expresas para promover mejores prácticas orientadas a prevenir conductas que califican como infracciones mediante la emisión de recomendaciones, instructivos y lineamientos.
Podemos mencionar en primer lugar, a las Abogacías de la competencia. Estas tienen como objeto la realización de recomendaciones tanto a autoridades públicas como a agentes privados para que en su ámbito de acción adopten medidas conducentes al desarrollo de mercados competitivos. Asimismo, la abogacía de la competencia involucra una labor de difusión de los valores intrínsecos a una cultura de competencia que permiten sensibilizar a la opinión pública respecto de los beneficios de la competencia.
Estos valiosos documentos son emitidos por la Comisión de Libre Competencia del Indecopi, conforme al artículo 14 del Decreto Legislativo 1034. De esa manera, la citada Comisión, además de un rol sancionador y de restablecimiento de la competencia en el mercado, cumple con una función de promoción y difusión de una cultura de mercado y de conductas positivas que coadyuven a la libre competencia.
En materia de barreras burocráticas, también tenemos que el Indecopi mediante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, puede promover buenas conductas para evitar costos y trámites ilegales a los administrados. En efecto, podemos mencionar las prácticas que cumple el Indecopi en dicha materia que tantos beneficios ha traído a la población con la reducción de costos administrativos innecesarios a la población, primordialmente establecidos por entidades municipales.
Así, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi, de conformidad con el artículo 4 del Decreto Legislativo 1256[7], además de realizar capacitaciones también emite documentos e instructivos a las entidades estatales orientados a promover la eliminación voluntaria de barreras burocráticas presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad.
Finalmente, corresponde mencionar lo que acontece en materia de protección al consumidor, que es una de las labores que más carga procesal conlleva para los órganos resolutivos del Indecopi que trabajan en esa materia. Podemos mencionar a los artículos VI, numerales 5 y 8 del Artículo VI del Título Preliminar del Código de Protección y Defensa del Consumidor y el artículo 136 de dicho texto legal, que conceden al Indecopi, mediante la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor, potestad para dictar medidas que promuevan una cultura de protección al consumidor y el comportamiento acorde con la buena fe de los proveedores, mediante la implementación de mecanismos de prevención y solución de conflictos en las relaciones de consumo así como de un sistema de información y orientación a los consumidores con alcance nacional.
En consecuencia, opinamos que la experiencia normativa y pragmática de los mencionados órganos administrativos del Indecopi, debe ser aprovechada por esta entidad en el ámbito concursal y aplicada al mismo.
Referencia a las políticas de buen gobierno corporativo en el concurso
Es relevante mencionar a las políticas de buen gobierno corporativo que pueden ser promovidas por el Indecopi en el ámbito concursal, en base a una competencia expresa que debería tener la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi para tales efectos.
Así, desde el Estado pueden promoverse buenas prácticas y lineamientos de gobierno corporativo para dotar de mayor valor a las empresas concursadas en reestructuración a fin que se incluyan en los planes de reestructuración tales lineamientos.
Sabemos que una empresa que ejerce un buen gobierno corporativo, vale más en el mercado, y si esa premisa la traemos al concurso, una empresa en reestructuración también tendrá más valor, lo que se traducirá en un mejor y mayor desarrollo de su actividad productiva, un mejor flujo de ingresos y una mejor ejecución del Plan de Reestructuración, en beneficio de los acreedores titulares de créditos reconocidos.
Propuesta de modificación legislativa
En virtud a lo anterior, tomando en cuenta, además, que el Indecopi mediante la Comisión de Procedimientos Concursales cuenta con competencia para sancionar a los agentes del concurso, se propone que la institución también esté facultada, en materia concursal, para dictar lineamientos y recomendaciones a dichos agentes, para promover la prevención de la infracción y la eficiencia en el sistema concursal.
Modificación propuesta:
“Artículo 3.- Autoridades concursales
3.2 Corresponde a las Comisiones señaladas fiscalizar la actuación de las entidades administradoras y liquidadoras, deudores y acreedores sujetos a los procedimientos concursales. La Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI cuenta con facultades para (i) expedir directivas de cumplimiento obligatorio para regular la actuación de las entidades administradoras y liquidadoras, así como de los deudores y acreedores antes señalados y (ii) expedir lineamientos a las entidades administradoras y liquidadoras, deudores y acreedores sujetos a los procedimientos concursales a fin de promover conductas que coadyuven a dotar de mayor eficiencia al Sistema Concursal.
[1] Agradecimientos especiales a Paolo Canalle Paz, colaborador en la elaboración del presente artículo.
[2] Ley General del Sistema Concursal. Título Preliminar. Artículo I.- Objetivo de la Ley. El objetivo de la presente Ley es la recuperación del crédito mediante la regulación de procedimientos concursales que promuevan la asignación eficiente de recursos a fin de conseguir el máximo valor posible del patrimonio del deudor.
Ley General del Sistema Concursal. Título Preliminar. Artículo II.- Finalidad de los procedimientos concursales. Los procedimientos concursales tienen por finalidad propiciar un ambiente idóneo para la negociación entre los acreedores y el deudor sometido a concurso, que les permita llegar a un acuerdo de reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada del mercado, bajo reducidos costos de transacción.
[3] Ley del Procedimiento Administrativo General. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
[4] Según la Ley de Quiebras, una vez que el Juez verificaba el cumplimiento de las causales legales establecidas (por ejemplo, cesación de pagos de documento ejecutivo o un embargo preventivo,) declaraba, mediante auto, la quiebra del deudor designando al Síndico de Quiebras, órgano auxiliar de los tribunales, que lo representaba en el juicio y se encargaba de administrar sus bienes y venderlos para hacer pago a los acreedores. El Síndico era escogido por las Cortes Superiores de Justicia a propuesta de la Cámara de Comercio de Lima. Como puede advertirse es la autoridad judicial la que determina el curso del procedimiento, no vislumbrándose de modo alguno posibilidad para que los acreedores tengan algún tipo de intervención en la dirección del procedimiento. La Ley de Quiebras si bien contempló la posibilidad que los acreedores se reúnan en Junta, éstos sólo tenían serias limitaciones para adoptar acuerdos que más puedan convenir a sus intereses. Por ejemplo, era el Juez quien presidía la Junta y se establecía una restricción clara de que los créditos impagos no podían ser reprogramados ni financiados. A su vez, la posibilidad que del deudor se mantenga en su giro era prácticamente nula puesto que se exigía que por unanimidad de los acreedores se acuerde ello.
Una peculiar figura en la Ley de Quiebras era que en la Junta de Acreedores eran éstos los que evaluaban los créditos de otros acreedores y si no había objeción la acreencia era reconocida. Si se presentaban controversias y los créditos eran objetados, era el Juez quien definía la existencia del crédito. Esta etapa de verificación de créditos podía durar muchos años ante la diversidad de objeciones que en las audiencias de Junta podían presentarse. Finalmente, la Ley de Quiebras permitía que se acuerde un Convenio de Liquidación Extrajudicial, pero este tenía que ser aprobado por el deudor y la totalidad de acreedores, situación ciertamente difícil que se pueda cumplir en la práctica. En este convenio podía designarse a un Liquidador encargado de vender los bienes de la fallida.
[5] Consideramos que no era coherente hablar de proteger la unidad productiva cuando los acreedores están facultados para contrariamente a dicho objetivo acordar liquidar esa unidad productiva y cobrarse con la realización de la misma. El sistema concursal, por tanto, no mide su éxito en cuántas empresas se reestructuran, por el contrario, su éxito debe establecerse en qué porcentaje de los créditos reconocidos fueron pagados. Para ello, en el estricto análisis del objetivo de recuperar el crédito, no debería interesar si la desactivación de la unidad productiva traerá un perjuicio directo a los trabajadores, proveedores u otros agentes del mercado.
[6] Ver información del portal institucional del Indecopi en https://indecopi.gob.pe/web/procedimientos-concursales/legislacion-y-directivas
[7]Decreto Legislativo 1256, Artículo 4.- Principios de las autoridades a cargo de supervisar la presente ley
Además de los principios señalados en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, las autoridades a cargo de hacer cumplir la presente ley se rigen por los siguientes principios:
- Principio de acción preventiva. – los órganos encargados del inicio de las acciones de oficio dentro del Indecopi privilegian las acciones de prevención y/o coordinación con el objeto de promover la eliminación voluntaria de las barreras burocráticas presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad por parte de las entidades sujetas a investigación.
(…)
