El presente ensayo constituye el contenido de la ponencia realizada en dicho evento mediante el cual se sientan algunas bases teóricas respecto a la conveniencia de la carga de la prueba para, posteriormente, proponer algunas interpretaciones sobre dichos dispositivos normativos. Estas ideas se plasmaron en la presentación del tema como amicus curiae en el X Pleno Casatorio Civil celebrado en la Corte Suprema de Justicia, el 18 de octubre de 2018.
Conocer la verdad ha sido y continúa siendo la actividad que más seduce a la mente del ser humano. Desde tiempos ancestrales, calendarios mayas, usanzas de culturas, hasta estudios científicos del futuro[1] nunca hemos dejado de indagar, interpretar y anhelar probar la ocurrencia o advenimiento de un hecho que queremos denominar como verdadero.
Si tan solo a un nivel coloquial y extrajurídico esto proyecta una dificultad singular, en el ámbito de la tutela de los derechos a través del proceso, esta dificultad crece exponencialmente frente a la responsabilidad del juez de dar la razón a una de las partes.
A todo aquel que le embarga la preocupación con el tema de la prueba en el proceso le vendrá a la mente la cuestión de la función de probar e, intuitivamente, a idea de que por la prueba se busca investigar la verdad de los hechos ocurridos sobre los que serán plasmados reglas jurídicas o comandos de conducta.
Dicho ello, no cabe duda de que la importancia de los hechos en el proceso es fundamental. Y ello no es poco importante, debido a que si el conocimiento de los hechos alegados es el objeto para la aplicación del derecho y su calificación jurídica, es necesaria la correcta incidencia del derecho a los hechos ocurridos. Así, para la tutela de los derechos y la resolución del conflicto – dando la razón o validando las hipótesis de alguna de las partes – es imprescindible el análisis fáctico en el proceso.
La verdad, a nivel epistemológico, es considerada como la correspondencia entre las aserciones o afirmaciones de hechos del mundo empírico. Esta noción de correspondencia, a nivel práctico y dentro de la dialéctica procesal, permite llegar a la afirmación de que la búsqueda de la verdad en el proceso civil debe tender a determinar la verdad sobre las alegaciones de hecho de las partes. De tal suerte, es fácil percibir que no hay un contexto procesal que abandone o claudique de calificar la verdad como la determinación y posterior comprobación de lo que afirman las partes. Tal afirmación gana importancia dentro de una estructura procesal en la que se incluya la regla probatoria de la carga de probar, entendida como el imperativo en beneficio propio de cada una de las partes de acreditar lo que dicen. Sin ir muy lejos, esta es una tesis que ha sufrido el embate de otras, tales como la transformación de la carga de probar en un deber de probar, en un panorama de cooperación y deberes de esclarecimiento de los hechos.
Ahora bien, si lo verosímil es lo más próximo a la representación de una realidad percibida, y siendo que, de acuerdo a Comanducci, el juez no es un historiador para buscar lo que realmente ocurrió – con cargo a jamás encontrar tal verdad – el ámbito de actuación probatoria recaerá en lo que con mayor probabilidad haya ocurrido de acuerdo a lo probado.
Resulta evidente que entre los sujetos del proceso el juez es aquel al que le compete la tarea epistémica fundamental de determinar la probabilidad de ocurrencia de los hechos. Esto sugiere que el juez, para alcanzar las finalidades de la jurisdicción que detenta, requiere que trabaje con hechos, admita pruebas, las actúe, valore y decida otorgar o no tutela del derecho.
El discurso sobre la conveniencia o no de las pruebas de oficio necesariamente debe pasar por el estudio de los modelos procesales y sus finalidades. Si el proceso es considerado como una cosa de las partes en la que se ventilan meros asuntos privados, derechos disponibles, entonces el juez no podrá estar dirigido a indagar la correspondencia entre lo alegado y probado para dar tutela. Si bien esta ideología ha sido desechada por gran parte de las legislaciones procesales, se ha ido afianzando la tendencia de reconocer la presencia del juez en la asunción de las pruebas que las partes no hayan aportado por propia iniciativa, con la finalidad de que acreditar al máximo la probabilidad de los hechos y aproximarse a la verdad por correspondencia.
Es de fácil constatación que el modelo adoptado por el legislador del CPC vigente de 1993 fue el del sistema procesal mixto, esto es, un proceso en el que pudiesen convivir tanto poderes del juez como respeto a las libertades de las partes. Nuestro CPC, bajo los principios de tutela jurisdiccional efectiva y dirección del proceso incluyó en su régimen probatorio la técnica de la prueba de oficio o de las facultades probatorias del juez en su artículo 194°, la cual convoca a este Pleno.
De plano entiendo que la presencia de poderes instructorios del juez no afecta necesariamente o de modo alguno la vigencia del principio dispositivo ni la efectividad de la garantía del derecho a la prueba y contradictorio. La existencia de poderes probatorios del juez no entra en conflicto con los derechos de las partes sino con otra cuestión, el monopolio exclusivo de las partes sobre las iniciativas probatorias. Este monopolio no está regulado o establecido en algún dispositivo o principio general del proceso ni es garantía constitucional – el de monopolio de la actividad probatoria de las partes. En realidad, se trata de un tren doctrinario e ideológico que ha sido superado por diversos ordenamientos procesales.
Si el proceso es instrumento necesario para otorgar tutela jurisdiccional y para requerirla – por las partes – la conducción del proceso no debe ser guiada bajo ideales privatistas, los cuales, si bien pueden predicarse de los derechos puestos en el proceso, no es tan así de la naturaleza y función del proceso. En última instancia, para otorgar tutela jurisdiccional efectiva, el proceso no solo debe ser un instrumento técnico, sino, ético y esto significa buscar la más próxima relación entre lo afirmado y lo probado. Caso contrario, el proceso se convertiría en un ámbito de especulaciones con la grave consecuencia de generar jurisprudencia de las apariencias.
Dicho ello – y como no podría ser contrario al sentido del artículo 194° del CPC vigente – la opción de actuar medios probatorios de oficio – sin indicar taxativamente cuáles u obligar al juez a ello – constituye una fundamental técnica procesal para que el juez pueda acercarse más a la correspondencia de los hechos alegados con los probados. Si la decisión del juez luego de elegir racionalmente la opción por actuar medios probatorios se da en un clima de respeto al derecho al contradictorio, no debiera existir impedimento para ejercer tal actividad.
Esto no colisiona con la iniciativa de parte, la cual sigue estando garantizada. Tampoco lesiona el contradictorio, si es que antes de decidir actuar medio de prueba de oficio el juez somete a discusión esta iniciativa y tampoco vacía de contenido la carga de la prueba, siendo que esta ocurre al momento de sentenciar, luego de que el juez generó razonamiento probabilístico suficiente como para estimar el pedido o no. Si se considera que la facultad probatoria del juez es excepcional y subsidiaria, la regla general sigue siendo la aportación de pruebas por cargo y cuenta de las partes sobre quienes recae el onus probandi.
De las cuestiones a tratar para el establecimiento de rationes decidendi.-
A nivel interpretativo tenemos los siguientes alcances:
A. Reglas para la facultad probatoria del juez.-
“Al ejercer la facultad probatoria de oficio, el juez lo hará respetando al derecho de defensa y contradictorio previo, debiendo el juez someter a conocimiento previo de las partes e informando la necesidad de incorporar medios probatorios de oficio con la finalidad que las mismas puedan pronunciarse al respecto, absolviéndola y presentando el medio probatorio necesario”.
Esto supone afirmar que de la literalidad del art. 194°, si bien el juez debe propiciar el contradictorio, la norma no es clara en indicar si el juez pone a conocimiento de las partes esta decisión antes de tomarla o después.
La lógica es sencilla, si el derecho de contradictorio no es solo responder a las cuestiones de las partes sino influir en las decisiones del juez antes de ser tomadas, no hay decisión judicial en el estado constitucional que pueda ser emitida sin escuchar a las partes. Con esto se evitaría lo que en la doctrina italiana se denomina sentenze terza via o sentencias sorpresa.
Inclusive esta interpretación ha sido recogida por el proyecto de reforma del CPC de la comisión revisora del Ministerio de Justicia, consolidando así la necesidad de mantener la facultad discrecional del juez de ordenar actuar medios probatorios de oficio ante la inercia o insuficiencia de las partes en la aportación o producción de medios probatorios, siempre y cuando , se haya mencionado la fuente de prueba o el hecho relacionado a este medio probatorio ausente.
Si el proceso debe ser una comunidad en cooperación entonces el debate entre el juez y las partes debe ser efectivo y pleno. En ese sentido, el contradictorio previo (incluso en relación a la determinación de pruebas de oficio) es algo saludable y deseable para evitar decisiones sin que las partes sean previamente oídas. Esto ayudaría a evitar nulidades indeseadas e, inclusive, evitar la innecesaria orden de producir una prueba.
“Al ser una facultad discrecional, el juez deberá fundamentar de manera argumentada la opción por incorporar medios probatorios de oficio, siendo que la no actuación de medio probatorio de oficio no generará nulidad de la sentencia por infracción al debido proceso”.
La actividad probatoria del juez tiene por código genético ser una facultad y, como tal, discrecional. Adviértase que si a nivel semántico o de lenguaje, facultad implica una conducta optativa que puede como puede no ser ejecutada o realizada en función a cierta hipótesis, el vocablo deber no deja opción a quien esté incumbido con este, debiendo realizarla sin excepción. De modo que el sendero interpretativo de esta alta corte respecto de este tema que nos convoca no debe ser por tornar obligatorio en qué supuestos, procedimientos o hipótesis el juez necesariamente deberá actuar medios probatorios de oficio”. Afirmar ello y sentar tal interpretación como ratio decidendi iría en contra de la teoría construida sobre la prueba de oficio y, lo más importante, sería contra legem al artículo 194° del CPC e incurrir en el sistema probatorio de prueba tasada.
B. Sobre la valoración conjunta de los medios probatorios.-
“Al valorar los medios probatorios aportados y actuados de oficio el juez justificará los estándares probatorios o el grado de probabilidad alcanzado de acuerdo a la valoración conjunta de todos los medios probatorios. No será suficiente la sola alegación de convencimiento para justificar la valoración. El juez deberá dar respuesta a todos los medios probatorios aportados, aquellos que sirvieron para emitir su decisión y aquellos que descartó”.
Basado en el principio de congruencia entre lo solicitado y otorgado, no existe racionalidad y menos aporta al esclarecimiento de los hechos que el juez no pueda expresar los fundamentos por los que rechazó determinado medio probatorio. Esto de hecho resulta útil si es que en segunda instancia se pretende cuestionar la valoración y eficacia de estos medios probatorios. Con ello el juez de grado superior podría controlar la fundamentación que llevó a descartar un medio probatorio determinado.
C. Actividad probatoria en segundo grado.-
“De ser necesaria la actuación de medios probatorios durante el incidente de apelación, el juez de apelación podrá fijar fecha y hora para audiencia especial o disponer que el medio probatorio se actúe en la vista de la causa. Si el juez de apelación advierte racionalmente que los nuevos medios probatorios justifican modificar el sentido de la decisión no podrá anular la sentencia recurrida, debiendo pronunciarse sobre el fondo”.
Facultad discrecional de actuar medios probatorios no debe restringirse a primer grado si es que es posible a través de la apelación rediscutir hechos.
[1] Toffler, Alvin. The future shock. New York: Random House. 1970.
