Hace no mucho tiempo atrás era común que los padres de familia mostraran las imágenes de sus hijos a través de fotografías o videos a sus familiares, vecinos o amigos. Actualmente, esta situación ha evolucionado, puesto que éstos suelen difundir dichos datos a través de las redes sociales como Facebook, Instagram y YouTube, con lo que su propagación es mucho mayor, al poder compartirse de manera inmediata con los distintos usuarios que tienen acceso a dichas redes. Los avances tecnológicos han permitido que se puedan compartir audios y videos de alta resolución, pudiendo éstos viralizarse en el internet por ser graciosos o indignantes a ojos del espectador. Esto puede conllevar a que el padre de familia no pueda predecir el impacto de su publicación, afectando la privacidad de un niño que no puede decidir sobre el contenido de la misma. En ese sentido, cabe preguntarse si un menor de edad podría demandar o denunciar a sus padres ante la Dirección General de Datos Personales por el uso indebido de su información.
Al respecto, en enero del año 2018, un Tribunal de Roma estableció que los padres pueden ser obligados por un juez a eliminar las fotografías de sus hijos en redes sociales, además de imponerles una multa hasta de diez mil euros. Cabe señalar que esta sentencia sienta un precedente único en Italia, estableciendo un principio de fuerte derecho en la tutela de los menores. Todo esto se produjo a partir de que un chico de 16 años solicitó al juzgado que se removieran sus fotos y demás datos personales de las redes sociales. La protesta del menor contra la madre no se trataba de un simple capricho, sino que recurrió al Tribunal al sentirse abrumado y perturbado por la masiva presencia de sus datos en las redes sociales. Incluso decidió proseguir sus estudios en el extranjero para estar lejos del actual contexto social, en el que todos sus compañeros estaban al tanto de sus pormenores personales, que la madre hacía públicos con el uso constante y sistemático de las redes sociales.
Queda claro que el principio jurídico que se pretende tutelar en esta situación es el principio de consentimiento, el cual impone que para el tratamiento de los datos personales debe mediar el consentimiento de su titular. Por lo tanto, la imagen de un menor de edad, entendida como un dato personal, no tendría porque publicarse sin su autorización, salvo excepciones amparadas por ley.
Sin embargo, el problema en el Perú radica en que esta misma situación no queda clara puesto que el artículo 27° del Reglamento de la Ley N° 29733, Ley de Protección de Datos Personales, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-2013-JUS establece que, para el tratamiento de los datos personales de un menor de edad, se requerirá el consentimiento de los titulares de la patria potestad o tutores, según corresponda. En ese sentido, quien tiene la prerrogativa de decidir sobre la utilización de la información personal del niño son los padres del menor, por lo que, en principio, podrían publicar cualquier imagen en sus redes sociales, ya que su consentimiento suple al del infante.
Entonces, cabe preguntarse como un menor de edad podría tutelar sus derechos frente a la conducta de sus padres. El artículo 28° del mencionado reglamento establece que “podrá hacerse tratamiento de los datos personales de mayores de catorce y menores de dieciocho años con su consentimiento, siempre que la información proporcionada haya sido expresada en un lenguaje comprensible por ellos, salvo en los casos que la ley exija para su otorgamiento la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela”. Asimismo, este artículo agrega que “en ningún caso el consentimiento para el tratamiento de datos personales de menores de edad podrá otorgarse para que accedan a actividades, vinculadas con bienes o servicios que están restringidos para mayores de edad”.
¿Qué sucede si existe un conflicto entre el consentimiento de un padre y su hijo de 14 años respecto a un tratamiento en el que menor sí pueda manifestar su voluntad? ¿Qué voluntad prima? ¿La del padre o la del menor? Considero que la norma es obscura y no se coloca en este supuesto de hecho por lo que se tendrá que utilizar la hermenéutica jurídica a fin de hallar la solución. El numeral 3 de artículo 13° de la Ley de Protección de datos personales menciona que para el ejercicio de los derechos que reconoce dicha ley, los niños y adolescentes actúan a través de sus representantes legales, teniendo en cuenta para ello el interés superior del niño y del adolescente. Este principio enunciado por el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y recogido por el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes peruano, señala que todas las medidas concernientes a los “niños” a ser adoptadas por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos deben tener como suprema consideración su “interés superior”.
Este principio se puede definir como la potenciación de los derechos a la integridad física y psíquica de cada uno de los niños y niñas, persiguiendo la evolución y desarrollo de su personalidad en un ambiente sano y agradable, que apremie como fin primordial el bienestar general del niño o niña[1]. En otras palabras, se puede indicar que hace referencia al bienestar de los niños y niñas, prevaleciendo sobre cualquier otra circunstancia paralela por la cual se tenga que decidir. Dicha decisión se debe considerar según lo que más le convenga al niño o niña en el caso concreto, a través de determinaciones que así lo indiquen, además de considerar los deseos y sentimientos del niño o niña -de acuerdo con su edad y madurez- y de las necesidades físicas, emocionales y educativas de los niños, niñas o adolescentes. Para poder decidir lo que más le convenga a los menores, se hace viable tratar de establecer los probables efectos que puedan surgir derivados de la decisión a tomar, por lo que se tiene que establecer el conjunto de circunstancias personales, físicas, morales, familiares, de amor, confianza y educativas de las que el niño, niña o adolescente se va a rodear. Estos efectos del entorno son los que el juzgador o entidad administrativa deberá ponderar en el momento justo de tomar una decisión, derivado de lo que más le convenga al niño o niña[2] .
El hecho que los padres de un menor de edad publiquen fotos o videos en sus redes sociales puede afectar el interés superior del menor, puesto que como bien señala Javier Lopez, socio de ECIJA, “esta información genera una huella digital de los menores que conforma su reputación online casi desde su nacimiento, ya que, según los últimos estudios, se abren cuentas en redes sociales a más del 30% de los niños menores de un año. De esta forma, el niño, sin saberlo, va adquiriendo una historia virtual consultable por cualquiera con conexión a Internet, pues, si como es habitual, no se han realizado correctamente los ajustes de privacidad y los perfiles están abiertos o son públicos, las imágenes serán accesibles para propios y extraños, debido a la sencillez técnica para acceder y descargarse las imágenes[3]”.
Asimismo, el autor agrega que, “con independencia, de las buenas intenciones que puedan tener los padres, lo cierto es que este exceso de información compartida puede afectar a la privacidad y seguridad de sus hijos, al revelar datos como su nombre, edad, fecha de nacimiento, domicilio, colegio, etc. y hacerlos vulnerables a ser víctimas de pedófilos o de delitos como el bullying, ciberacoso, grooming, sexting, etc. También puede ser la base para la comisión de fraudes en el futuro, ya que posibilita la construcción de perfiles falsos para hacer suplantaciones de identidad con los que cometer estafas por Internet, ya que la abundancia de información personal existente en el ciberespacio facilita que los delincuentes puedan reunir datos con los que acceder a cuentas, contraseñas, etc[4].
Por tanto, los padres deben comprender que al publicar la imagen de sus hijos en redes sociales están afectando el derecho de privacidad del menor. Estos deben comprender que las redes sociales no son bancos de datos personales creados por personas naturales para fines exclusivamente relacionados con su vida privada o familiar y, por ende, sí es de aplicación la Ley de Protección de Datos Personales.
Por consiguiente, un menor de edad sí podría demandar a sus padres en la medida que éstos afecten su privacidad y realicen un tratamiento inadecuado de sus datos personales. La manera en que éste podría ejercitar la tutela de sus derechos es a través de la Defensoría del Niño y Adolescente, cuya función es intervenir cuando se encuentren en conflicto sus derechos para hacer prevalecer su interés superior.
De otro lado, debemos tener en cuenta que en caso los padres de un menor de edad se encuentren divorciados, a fin de publicar las imágenes del menor en las redes sociales se debería contar con el consentimiento de ambos. Sobre esta cuestión se ha pronunciado recientemente la sentencia de 15 de mayo de 2018 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la línea que viene marcando la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde 2015, al analizar el caso en el que el padre reclamaba que se estableciera la prohibición a la madre, a quien se había atribuido la guarda del menor, de publicar fotos del hijo en las redes sociales salvo conformidad de ambos progenitores.
Dicha resolución establece que el derecho de imagen del menor pertenece al ámbito de la patria potestad que ejercen sus progenitores, que deben velar los dos por su protección y tanto, el uno como el otro han de tomar las precauciones adecuadas a la hora de restringir la privacidad de las imágenes de su hijo en el caso de acceder a redes sociales. Por ello, acuerda prohibir a los progenitores publicar fotos de su hijo menor en redes sociales, salvo conformidad o consentimiento de ambos al respecto (expreso o tácito), con independencia de que la tutela del hijo se haya atribuido a la madre, pues la potestad parental la tienen y la ejercen ambos progenitores de forma compartida.
Finalmente, considero que la Ley de Protección de Datos Personales debería ser clara y modificarse a fin de señalar que los titulares de la patria potestad del menor o el tutor son los responsables del tratamiento de los datos personales de los menores de edad, tomando como ejemplo el artículo 8.1 del Reglamento General de Protección de Datos Personales de la Unión Europea. De esta forma, dado que los menores no tienen capacidad para valorar las consecuencias de la difusión de su información personal por Internet, son los padres los que deben velar por la privacidad de sus hijos. Existen países como Francia que han modificado sus normas y sancionan con un año de prisión y multas de hasta 45,000 Euros a los padres que publiquen imágenes o detalles íntimos de la vida de sus hijos menores de edad en las redes sociales. Tomando en consideración lo anteriormente mencionado, el Perú podría establecer una sanción a aquellos padres que realicen un tratamiento indebido de la información personal de sus hijos.
Citas del autor:
[1] Cfr. Sentencias de la Sala de la Corte de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia de Guatemala. Cfr. Exp. 01141-2009-00360, 01015-2011- 00023, 01015-2011-00092, entre otras. En el mismo sentido lo expone O´Donnell (2009), el cual indica que se debe entender por interés superior del niño o niña todo aquello que favorezca su desarrollo físico, psicológico, moral y social, para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad. Cfr. La Doctrina de la Protección Integral y las Normas Jurídica Vigentes en Relación a la Familia: www.iin.oea.org/badaj/docs, p.32. (Recuperado el 12 de mayo de 2012).
[2] La sentencia de la Sala de Cámara primera de Apelación en lo Civil de la República de Argentina, indica que hace referencia al “centro de vida actual del menor”, o sea “el centro de gravedad de sus afectos y vivencias”. Exp. 33,648 de fecha 18 de agosto de 2000.
[3] LOPEZ, Javier. (04 de setiembre de 2018). Paternidad y Redes Sociales. Recuperado de: https://ecija.com/sala-de-prensa/paternidad-y-redes-sociales/
[4] Ibid.
