El proceso de concentración empresarial, que es el fenómeno económico en el cual se inserta, posteriormente, la reorganización de sociedades se inicia en el siglo XIX y alcanza un auge notable en el siglo XX. Las grandes concentraciones se sucedieron unas a otras, producto de las necesidades de los empresarios por mantenerse a flote en el mercado.
Las concentraciones empresariales otorgaban ciertas oportunidades de competir a las empresas pequeñas, a través de la conjunción de sus fortalezas, para, de esta manera, hacer frente a las grandes corporaciones.
Según el Diccionario de la Lengua Española, el término “reorganización” es definido como “Acción y efecto de reorganizar”; el mismo Diccionario contempla dos definiciones para el vocablo “reorganizar”: “Volver a organizar algo” y “Organizar algo de manera distinta y que resulte más eficaz”.[2]
En cuanto al tratamiento legislativo de la reorganización de sociedades en el Perú, se debe tomar en cuenta que la anterior Ley General de Sociedades[3], siguiendo el esquema de la Ley de Sociedades Anónimas española de 1951, regulaba la transformación de sociedades en la Sección Segunda (artículos 346° al 353°) del Libro Tercero, y la fusión de sociedades en la Sección Tercera (artículos 354° al 358°) del mismo Libro. En el caso de la transformación, la Ley anterior únicamente contemplaba la posibilidad de que las sociedades constituidas legalmente puedan transformarse en cualquiera de las otras clases de sociedades consideradas en la Ley, sin cambiar su personalidad jurídica.
A partir del 1° de enero de 1998, fecha de entrada en vigencia de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS), actualmente vigente, existe en nuestro país una regulación moderna, sistemática y detallada de las operaciones que pueden agruparse bajo la denominación “reorganización de sociedades”.
En efecto, la Comisión Redactora de la LGS consideró conveniente incorporar una Sección dedicada a la reorganización de sociedades, en la que se incorporasen y regulasen adecuadamente las operaciones que venían llevándose a cabo en la práctica empresarial, pero que no contaban con regulación expresa.
Así, en la Sección Segunda del Libro Cuarto de la LGS se regulan, bajo el título “Reorganización de Sociedades”, las siguientes formas de reorganización de sociedades:
- Transformación (Título I, artículos 333° al 343°).
- Fusión (Título II, artículos 344° al 366°).
- Escisión (Título III, artículos 367 al 390°).
- Otras formas de reorganización (Título IV, artículos 391° al 395°), que comprende: (i) reorganización simple; (ii) escisiones múltiples; (iii) escisiones múltiples combinadas; (iv) escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas sociedades participantes; (v) escisiones y fusiones combinadas entre múltiples sociedades; (vi) cualquier otra operación en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones; (vii) reorganización de sociedades constituidas en el extranjero; y, (viii) reorganización o transformación de la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero.
Según el artículo 344° de LGS, la fusión es el acuerdo de dos o más sociedades, que, cumpliendo los requisitos legales, se unen para formar una sola sociedad, obteniéndose una concentración económica y jurídica de las respectivas sociedades, sin que se requiera acuerdo de disolución ni proceso de liquidación.
Al ser todas las sociedades participantes sujetos de derecho con autonomía, independencia y personalidad jurídica propia, cada una de ellas puede ser valorizada en función a su capital social y a la necesaria contrastación con su patrimonio neto. [4]
Del texto del citado artículo 344° de la LGS se deduce que existen dos formas de fusión, siendo estas las siguientes:
- Fusión por constitución
También llamada fusión por incorporación, que es la unión de dos o más sociedades denominadas “incorporadas”, que contribuyen con sus patrimonios integrales a la constitución de una nueva sociedad denominada “incorporante”. Las sociedades incorporadas se extinguen sin liquidarse, es decir, pierden su personalidad jurídica, pero sus patrimonios se integran en lo que será el patrimonio de la nueva sociedad.
- Fusión por absorción
A diferencia de la fusión por constitución, aquí no se produce el nacimiento de una sociedad, sino que una ya existente, denominada “sociedad absorbente”, adquiere los patrimonios integrales de las sociedades que se ha decidido que se absorban, perdiendo estas últimas su personalidad jurídica, y que también se extinguen sin liquidarse, pasando sus activos y pasivos, en bloque y a título universal, a integrar el patrimonio de la sociedad absorbente.
Entre los caracteres esenciales de la fusión por absorción, se encuentran los siguientes:
a. Transmisión en bloque y a título universal de los patrimonios de las personas jurídicas que se extinguen;
b. Extinción de la personalidad jurídica que la sociedad absorbida
c. Compenetración o agrupación de los socios y las relaciones jurídicas de las sociedades que intervienen en la fusión; y,
d. Variación de la cifra del capital de la sociedad absorbente.
Dentro del marco legal aplicable, tanto a la fusión por constitución, como a la fusión por absorción se le aplican las siguientes reglas comunes:
- Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por la fusión, reciben, a cambio, una contraprestación que consiste en acciones, participaciones u otros títulos de valor equivalente a los que tenían en las sociedades incorporadas o absorbidas, pero emitidas por la nueva sociedad o por la sociedad absorbente, según sea el caso.
- En teoría, como ya se ha advertido, pueden participar en una fusión, sociedades de diferentes tipos. Sin embargo, en la práctica es preferible que todas ellas sean del mismo tipo societario.
- El acuerdo de fusión es un asunto trascendental para una sociedad, por estar comprendido dentro de los supuestos del Art. 126° que se remite a su vez al Art. 115° de la LGS y, por lo tanto, requiere de quórum especial y de mayoría calificada.
- No es necesario adoptar un acuerdo expreso de disolución en las sociedades que se extinguen, ya que el acuerdo de fusión es equivalente y suficiente, y no existe un procedimiento de liquidación de patrimonios, en razón a que los activos y pasivos pasan a integrar, en bloque y a título universal, el patrimonio de la nueva sociedad o el patrimonio de la absorbente.
De otro lado, la fusión entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo y recogida en la Escritura Pública de fusión, y, a partir de ese momento, cesarán las operaciones, derechos u obligaciones de las sociedades que se extinguen, para ser asumidos por la sociedad incorporante o absorbente, según el caso.
Sin embargo, la LGS en su artículo 353° atribuye un carácter constitutivo al Registro, al establecer que la eficacia del acuerdo de fusión queda supeditada a su inscripción en Registros Públicos, en la partida correspondiente a las sociedades participantes.
En consecuencia, con la inscripción de la fusión en Registros Públicos se produce, automáticamente, la extinción de las sociedades absorbidas o incorporadas, así como también se inscribe, cuando ello corresponda, la transferencia de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios fusionados, a favor de la sociedad absorbente o incorporante.
[1] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Socio en el Estudio Sparrow, Hundskopf, Villanueva & Asociados, Abogados. Integrante de las listas de árbitros del Centro Nacional e Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[2] Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición. Madrid, 2001.
[3] Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123, promulgada el 27 de julio de 1996. Posteriormente, mediante Decreto Supremo N° 311, publicado el 13 de noviembre de 1984, se modificó la Ley de Sociedades Mercantiles, transformándola en Ley General de Sociedades. Por Decreto Supremo N° 003-85-JUS, publicado el 13 de mayo de 1985, se aprobó el Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades, que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 1998.
[4] Entendido como la diferencia efectiva entre el valor de los activos y el de los pasivos de la sociedad, a una fecha determinada.
