Con fecha 17 de marzo del presente año, el Congresista de la República, señor Glider Agustín Ushñahua Huasanga, integrante del Grupo Parlamentario Fujimorista, presentó el Proyecto de Ley N° 1088-2016-cr, Ley que modifica los artículos 20° y 22° numeral 5 e incorpora el numeral 8 al artículo 25° y la Séptima Disposición Final al Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje (en adelante, el Proyecto de Ley).
El Proyecto de Ley tiene como antecedente el Proyecto de Ley Nº 5091/2015-CR, presentado en el periodo parlamentario 2011-2016 por el grupo Parlamentario PPC-APP, a iniciativa del congresista Juan Carlos Eguren Neuenschwander, que propuso la modificación del Decreto Legislativo Nº 1071, conforme a lo siguiente: (i) En un arbitraje ad-hoc el tribunal arbitral podría contar con un secretario arbitral; (ii) Que las instituciones arbitrales publiciten los requisitos objetivos que requieren para incorporar un árbitro a su propia institución y que la separación o exclusión de un árbitro solo pueda efectuarse por circunstancias objetivas debidamente comprobadas, lo cual debe ser debidamente motivado y comunicado; (iii) Prohibición de que los funcionarios y servidores públicos actúen como árbitros en aquellos arbitrajes en los que una de las partes sea el Estado Peruano; y, (iv) que la designación residual de árbitros deba ser efectuada por una institución arbitral eligiendo, objetiva y aleatoriamente, al árbitro por defecto entre los árbitros que integren su nómina de árbitros.
El Proyecto de Ley bajo comentario propone los siguientes textos para los artículos 20° y 22° numeral 5 del Decreto Legislativo Nº 1071:
“Artículo 20.- Capacidad
Puede ser árbitro la persona natural que se halle en pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tenga incompatibilidad para actuar como árbitro y no haya recibido condena penal firme por delito doloso. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro. En ningún caso, cuando se trate de arbitraje institucional, será requisito encontrarse adscrito a la nómina de árbitros de la institución arbitral que administrará el arbitraje, para poder desempeñarse como árbitro de parte, árbitro único o presidente del tribunal arbitral; es nula de pleno derecho toda disposición en contrario, incluida las ratificaciones o confirmaciones por las instituciones arbitrales, salvo que tales requisitos sean convenidos de manera expresa por las partes en el respectivo convenio arbitral.
Artículo 22.- Nombramiento de los árbitros
(…)
- Si una parte no cumple con nombrar al árbitro que le corresponde en el plazo establecido por las partes o, en su defecto en este Decreto Legislativo, podrá recurrirse a la institución arbitral o al tercero designado por las partes para éstos efectos o, en su defecto, procederse según lo dispuesto por el artículo 23. Cuando la designación residual deba ser efectuada por una institución arbitral, ésta efectúa la designación eligiendo objetiva y aleatoriamente al árbitro por defecto entre los árbitros que integren su nómina de árbitros, la misma que deberá ser mostrada inmediatamente en la página web de la institución arbitral, caso por caso. Las nóminas de árbitros servirán únicamente para dar cumplimiento a lo previsto por este inciso, así como cuando se proceda según lo dispuesto en el artículo 23”.
Asimismo, el Proyecto de Ley incorpora un nuevo numeral 8 al artículo 25º y la Séptima Disposición Final al Decreto Legislativo Nº 1071, conforme a los textos siguientes:
“Artículo 25.- Nombramiento por las Cámaras de Comercio
(…)
8) Los integrantes de los Consejos Superiores o Cortes Arbitrales o cualquier otra denominación, de las instituciones arbitrales, serán integrados por personas que a título individual o colectivo, no se dediquen al ejercicio de la defensa del proceso arbitral ya sea como abogados o peritos.
Las Universidades que constituyan Centros de Arbitraje, los integrantes de dichos Consejos superiores o Cortes de Arbitraje, adicionalmente a los impedimentos del párrafo anterior, no podrán estar integrados por profesores de ninguna categoría de la misma universidad.
Los colegios profesionales que constituyan centros de arbitraje, los integrantes de dichos Consejos Superiores o Cortes de Arbitraje, adicionalmente a los impedimentos del párrafo anterior, no podrán estar integrados por directivos de ninguna categoría de dicha institución”.
“DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
(…)
SÉPTIMA.- Incorporación y separación de la nómina de árbitros
Para ser incorporado a la nómina de árbitros de una institución arbitral, se deberá cumplir los requisitos objetivos que para tal fin establezca cada institución arbitral, los cuales deberán ser de público conocimiento de manera previa a solicitud de incorporación. Todo requisito establecido por una institución arbitral para la incorporación de árbitros a sus nóminas, que importe una valoración subjetiva o discriminación por cualquier causa, será nula de pleno derecho.
La separación o exclusión de un árbitro adscrito a la nómina de árbitros de una institución arbitral, sólo puede efectuarse si existen circunstancias objetivas debidamente comprobados que ameriten dicho separación. Esta decisión de la institución arbitral deberá estar debidamente motivada y comunicada oportunamente al árbitro excluido, previo respeto de su derecho de defensa, permitiéndosele efectuar los descargos que resultaren pertinentes.”
Por nuestra parte, debemos manifestar nuestro completo desacuerdo con el Proyecto de Ley, que esperamos no sea aprobado.
Tal como se indica en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1071, entre los objetivos que inspiraron dicha norma se encuentran los siguientes:
“a. Reforzar el carácter autónomo del arbitraje, tanto de la jurisdicción ordinaria, como de las reglas procesales comunes, reconociéndolo como una institución que tiene sus propios principios y reglas. Para ello se ha reforzado la defensa de la competencia de los árbitros, priorizando un control ex post de las actuaciones arbitrales, por medio del recurso de anulación, y evitando el uso de recursos o intervenciones ex ante al dictado del laudo arbitral”.
(…)
“Ajustar la Ley a los últimos avances en la experiencia internacional, y a los estándares comúnmente aceptados, haciendo que las características de nuestra ley sean reconocibles y comprensibles para los inversionistas y comerciantes no solo nacionales, sino extranjeros. En ese sentido se ha buscado usar la Ley de Arbitraje Modelo de UNCITRAL como un referente importante”.
(…)
“En ese orden de ideas, los cambios que se proponen en la nueva ley están dirigidos a aumentar la competitividad del Perú como sede de arbitrajes, de manera que pueda ser elegido en la región como lugar adecuado para arbitrar en razón de la existencia de un marco legal seguro y predecible, ajustado a estándares internacionales”.
(…)
“Se espera también, de otro lado, que estas nuevas reglas de juego consoliden y afiancen una cultura arbitral en los operadores del sistema, abogados, árbitros, instituciones arbitrales y jueces, por cuanto una sincronización adecuada de estos operadores garantiza un desarrollo óptimo de la institución”.[1]
El considerable desarrollo que ha alcanzado el arbitraje en nuestro país, tanto a nivel doméstico como en calidad de sede de arbitrajes internacionales, se explica en gran medida por el diseño legal arriba descrito, inspirado en la Ley Modelo UNCITRAL y en la legislación y doctrina más avanzadas en materia arbitral.
Por ejemplo, el artículo 6° del Decreto Legislativo N° 1071 contempla, entre las reglas de interpretación aplicables, las siguientes:
“Artículo 6.- Reglas de interpretación. Cuando una disposición de este Decreto Legislativo:
a. Deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad comprenderá la de autorizar a un tercero, incluida una institución arbitral, a que adopte esa decisión.
b. Se refiera al convenio arbitral o a cualquier otro acuerdo entre las partes, se entenderá que integran su contenido las disposiciones del reglamento de arbitraje al que las partes se hayan sometido”.
En tal sentido, consideramos que los textos actualmente vigentes de sus artículos 20° y 22°, numeral 5 no contienen un requisito ilegal y discriminatorio para el ejercicio de la función arbitral, como indica la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley.
Por el contrario, conforme a lo dispuesto por el artículo 6° del Decreto Legislativo N° 1071, las partes, en ejercicio de su autonomía, pueden someter el arbitraje a la administración y/o los reglamentos de una institución arbitral determinada, en la que confían, precisamente, por tener, entre otras cosas, criterios estrictos para la selección de los integrantes de sus listas de árbitros.
En nuestra opinión, la incorporación de normas que impliquen la intervención estatal en los procedimientos internos y reglas que debe establecer cada institución arbitral para la designación de los integrantes de sus órganos internos, o para la designación y/o exclusión de los profesionales que integran su nómina de árbitros, pondría en riesgo los importantes avances que ha logrado el arbitraje en nuestro país.
[1] Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1071. En: http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Exposicion_de_Motivos/DL-2008/DL-1071.pdf
