Autor:
Paolo Robilliard D’Onofrio
Cuando, desde una perspectiva de negocios, llega el momento de que un grupo empresarial extranjero establezca operaciones en el Perú, corresponde preguntarse si el vehículo local a ser utilizado será una subsidiaria o una sucursal. La consecuencia práctica más conocida de optar entre una u otra figura es la existencia de responsabilidad limitada, en el primer caso (pues lo que comúnmente llamamos subsidiaria no es más que una sociedad controlada por otra, que suele denominarse matriz), mientras en el segundo caso, por no ser la sucursal un ente jurídico independiente a la sociedad (o empresa) que la controla, esa sociedad responde por las obligaciones asumidas a través de su sucursal (tal como lo recuerda el artículo 397 de la Ley General de Sociedades).
A pesar de esa relevante (y bien conocida) diferencia, y tomando en cuenta que la sucursal recibe un tratamiento sustancialmente igual al de una sociedad en materias como tributación y relaciones laborales, las sucursales siguen siendo elegidas para ciertos emprendimientos (por ejemplo en sectores como el de construcción), y particularmente cuando se trata de negocios temporales. Por ello es relevante advertir que existen otras consecuencias prácticas de esa elección, que podrían resultar importantes para ciertos emprendimientos (y para sus acreedores).
La sucursal no es una persona jurídica
Mientras la subsidiaria es una persona jurídica (sociedad), la sucursal no es un ente jurídico independiente a aquel que la controla, denominado principal, sino un establecimiento secundario en un domicilio distinto. En otras palabras, si la principal se encuentra inscrita (domiciliada) en una determinada jurisdicción (sea en el extranjero o en una de las oficinas de los Registros Públicos del Perú), su sucursal se establecería en otra jurisdicción (alguna de las oficinas registrales del Perú, para que se trate de una sucursal peruana).
Entre las sociedades peruanas el establecimiento de sucursales (peruanas) no es algo usual, pues la formalización del establecimiento secundario sería básicamente para generar una nueva partida registral (en una oficina registral distinta a aquella en la cual se encuentran inscritas), y así poder inscribir en esa otra jurisdicción actos (como poderes) sin necesidad de generar inscripciones en su propia partida registral. Sin embargo, en tiempos como los actuales, en los cuales no hay mayores inconvenientes en inscribir poderes en la partida registral de la sociedad, y rápidamente ser capaz de acreditarlos y ejercerlos en cualquier ciudad del país, la utilidad práctica de las sucursales se encuentra disminuida para las sociedades peruanas. No es necesaria otra partida registral para abrir una oficina o realizar actividades en otra ciudad del país.
Por el contrario, las sucursales (peruanas) son ciertamente una alternativa práctica para las sociedades (o empresas) extranjeras, pues con ellas no solo pueden generar una presencia registral en el Perú similar a la que obtendrían constituyendo una sociedad (subsidiaria), sino además con ellas ganan una presencia legal suficiente para desarrollar sus actividades en el país sin inconvenientes.
Insolvencias transfronterizas
La eventual crisis financiera de un grupo económico (extranjero) con presencia en el Perú tendrá efectos bastante previsibles en las operaciones que desarrolle en nuestro país, si es que dicha presencia se da a través de una subsidiaria. El sometimiento de una sociedad peruana a un régimen de insolvencia será competencia exclusiva de las autoridades peruanas, y serán de aplicación las reglas del Sistema Concursal peruano, sea cual fuere el origen de sus socios.
En caso de insolvencia de la subsidiaria, si se cumplen los requisitos legales para que lo solicite ella misma o sus acreedores, esa sociedad podría quedar sometida a un procedimiento concursal a cargo de la autoridad peruana (INDECOPI). En dicho concurso quedará comprendido todo el patrimonio de la sociedad peruana, y en él procurarán el cobro de sus créditos los acreedores de esa sociedad (no los de su matriz).
En caso de insolvencia de la matriz, cualquier decisión bajo el régimen de insolvencia que le sea aplicable, que pretenda afectar el patrimonio de la subsidiaria, no sería reconocida por las autoridades locales en atención a la autonomía patrimonial existente entre la persona jurídica peruana (la subsidiaria) y sus miembros (la matriz)[1]. Por lo tanto, si la situación financiera de la subsidiaria peruana es saludable (y auto sostenible), en principio sus operaciones no tendrían por qué verse afectadas por la insolvencia de su matriz[2].
La situación sería bastante más incierta si las operaciones en el Perú se llevaran a cabo a través de una sucursal, pues la principal estaría sometida a leyes extranjeras, los bienes destinados a las operaciones en el Perú serían propiedad de ese sujeto no domiciliado, y los acreedores del negocio peruano serían también suyos.
Existirían por lo tanto elementos internacionales que exigirían tomar en especial consideración el Derecho Internacional Privado peruano, es decir aquellas reglas para determinar cuál es la ley aplicable (entre la ley peruana y la extranjera), y cuál es la autoridad competente para conocer un determinado asunto (entre las autoridades peruanas y las extranjeras). Serán además determinantes los tratados internacionales que puedan existir sobre la materia entre el Perú y el país de origen de la principal (como son los casos del Tratado de Montevideo, de 1889, y del Código de Bustamante, de 1928), pues estos instrumentos internacionales (en tanto obligan a los Estados parte) primarían sobre las legislaciones internas de cada país.
El artículo 2105 del Código Civil peruano[3] regula la posibilidad de que en el Perú se reconozca el sometimiento de un deudor extranjero al régimen de insolvencia que le corresponda. Sin embargo, el mismo artículo establece que, si ese deudor tiene bienes ubicados en el Perú, puede solicitarse el inicio de un procedimiento concursal secundario en el país, bajo el cual INDECOPI (y no la autoridad extranjera) supervisaría un concurso que involucraría solo aquellos bienes ubicados en el Perú. Es poco previsible cómo se desarrollaría un procedimiento como este.
Es cierto, e importante tener presente, que la Ley General del Sistema Concursal incluye entre los deudores que pueden ser sometidos a procedimiento concursal, a las sucursales peruanas de organizaciones extranjeras, y en esos casos en principio no debería considerarse que se está ante un deudor no domiciliado con bienes en el Perú. No obstante, también es cierto que la sucursal peruana (a pesar de la crisis de su principal) podría estar en situación financiera saludable (y por lo tanto no cumplirse los requisitos para su sometimiento a procedimiento concursal ordinario), y fuera del Sistema Concursal se seguiría tratando de un deudor extranjero con bienes en el Perú. Podría por lo tanto ser necesario el reconocimiento en el Perú del concurso extranjero para que este cumple sus fines.
No es el objetivo entrar en detalles respecto de los efectos que tendrían las insolvencias transfronterizas (las cuales por cierto tienen escasa regulación y han sido poco tratadas en nuestro medio), pero sí es pertinente destacar que, mientras en el caso de una subsidiaria (sociedad) peruana de un grupo empresarial extranjero, su autonomía jurídica en principio evitaría que la insolvencia de su matriz tenga importantes efectos en sus operaciones[4]; las operaciones de una sucursal de empresa extranjera tienen un mayor grado de exposición a los efectos de la insolvencia de esa empresa, y un mayor nivel de incertidumbre respecto de cuáles serían tales efectos (particularmente si la situación financiera de la sucursal es saludable).
Contrataciones con el Estado
Considerando que la sucursal no es un ente jurídico independiente a su principal, en caso en el marco de un proceso de contratación con el Estado se cometiera alguna infracción, la eventual sanción de inhabilitación (para contratar con el Estado) recaería directamente en la principal. Además, una sanción de inhabilitación genera impedimento (de contratar con el Estado) en otras empresas relacionadas, por lo que el hecho de que la inhabilitación recaiga en la principal podría generar impedimentos evitables.
Recientemente (enero 2016) entraron en vigencia una nueva Ley de Contrataciones del Estado[5] y su Reglamento[6]. Este último modificó (y amplió) los alcances que el Tribunal de Contrataciones del Estado venía dándole al referido impedimento. A partir de la vigencia de dichos nuevos alcances los siguientes sujetos vinculados al inhabilitado quedarán incursos en impedimento: (i) personas jurídicas que tienen en común con el sancionado un “titular”[7] o “funcionario”[8]; (ii) personas jurídicas que tienen un titular o funcionario que fue titular o funcionario del sancionado al imponérsele la inhabilitación, o en los 12 meses anteriores; (iii) personas jurídicas en las cuales el sancionado sea titular o funcionario; y (iv) personas naturales o jurídicas que fueron titular o funcionario del sancionado al imponérsele la inhabilitación, o en los 12 meses anteriores.
Como puede verse, al ser sancionada con inhabilitación la principal cuya sucursal cometió la infracción, la matriz de esa principal y sus otras subsidiarias quedarían incursas en impedimento (entre otros sujetos). En cambio, si la inhabilitada fuera una subsidiaria, el impedimento afectaría a su matriz (y a sus subsidiarias) pero no a la matriz (ni subsidiarias) de ésta.
[1] Desde luego las acciones (o participaciones) emitidas por la subsidiaria, en tanto quedan excluidas de su eventual procedimiento concursal porque no forman parte de su patrimonio sino del de sus socios, sí estarían a disposición de los acreedores de la matriz para procurar el cobro en un eventual régimen de insolvencia que se inicie contra ella.
[2] Además, los actos que pudieran realizar los administradores de la sociedad peruana, en beneficio de su matriz (o sus acreedores) y en perjuicio de su patrimonio (y de los acreedores de la subsidiaria), podrían ser declarados ineficaces por fraude a los acreedores (artículo 195 del Código Civil) o en aplicación del denominado “período de sospecha”, en este último caso si se iniciara un procedimiento concursal en el Perú (artículo 19 de la Ley General del Sistema Concursal).
[3] Leído tomando en cuenta la necesidad de adaptar su literalidad a la regulación actual del Sistema Concursal peruano.
[4] Aunque no pueden descartarse ciertos efectos indirectos, como por ejemplo los derivados de un cambio de control o de la imposibilidad de la matriz de continuar inyectando recursos.
[5] Ley No. 30225.
[6] D.S. No. 350-2015-EF.
[7] “Socio”, “accionista”, “participacionista” o “titular” con más de 5% de participación.
[8] “Integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales”.
