Recuerdo que cuando era niño iba a jugar Street Fighter o Pacman en estas máquinas de arcade en Daytona o en Larcomar. Para ello uno debía insertar una ficha que se canjeaba por dinero en un cajero. Una ficha equivalía a una determinada cantidad de soles de acuerdo con lo que el local establecía. Algo muy similar ocurre con las fichas que uno canjea en los casinos. En ambos ejemplos, se puede apreciar que existe un consenso entre todos los participantes en el que se le atribuye un determinado valor a estas fichas para emplearlos para un determinado fin. Y, en esencia, esto es lo que ocurre con la tokenización de activos, que no es otra cosa que la representación de un activo o un derecho en un activo digital.
El proceso de tokenización no es nada nuevo para el ser humano y ha existido desde mucho antes que aparecieran las redes de Blockchain. Los tokens representan cualquier forma de valor económico o derecho. Por ejemplo, las “gift cards”, los programas de lealtad como los “puntos bonus” o el programa de millas, las fichas que entregan en los guardarropas de las discotecas, las pulseras para entrar a conciertos, zonas vips u hoteles “all inclusive” son formas de representar algo. Son tokens en el mundo analógico. Inclusive, si uno analiza detenidamente, el número de DNI es un token que representa la identidad de una persona. Un asiento en una partida registral es un token que representa algún derecho o acto inscribible.
Ahora bien, cuando hablamos de la tokenización de activos nos referimos a la transformación y representación digital de activo(s) o de derecho(s) dentro de una Blockchain. Dicho proceso digital crea un bloque dentro de la Blockchain en donde se logran registrar las propiedades únicas del activo o del derecho que se está tokenizando. En otras palabras, en la Blockchain se almacena toda la información referente al objeto o derecho que se está tokenizando. Una vez creado el token, este puede intercambiarse, almacenarse y compartirse libremente. La tokenización es, en definitiva, la conversión de los derechos de propiedad de un activo o la transformación de los derechos de un título en un ‘token’ comercializable dentro del espacio Blockchain.
Tokenizar es representar un derecho (personal o real, o sobre un bien tangible o intangible) en un registro distribuido (Blockchain) privado a efectos legales (en el sentido de que no está respaldado por la Administración, como ocurre con el Registro Mercantil o con el Registro de la Propiedad, por ejemplo) y público o semipúblico a efectos tecnológicos, materializándose dicha representación en anotaciones contables unitarias llamadas tokens. Además, dichos tokens irán ligados siempre a una cuenta concreta (denominado, en la jerga Blockchain: wallet o monedero) que permitirá poseer y transferir los tokens. Por tanto, los tokens son esencialmente transmisibles y, generalmente, su legítimo propietario es el propietario de la wallet que los almacena y controla[1].
Si acabas de leer los dos párrafos anteriores y te suenan a “chino mandarín” no te preocupes que hasta hace poco estaba en la misma situación. Es por ello que considero que es de suma importancia aterrizar en ejemplos cómo es que se puede utilizar la tokenización de activos en nuestra vida cotidiana.
Si eres fanático del deporte, como yo, este ejemplo te puede servir para entender lo que son los tokens. Imaginemos que tu club favorito de fútbol emite mil “fan tokens”. Quien compra estos tokens tendrá derecho a descuentos en entradas y mercancía oficial del equipo. También da el derecho a reunirse de forma privada una vez cada 6 meses con los jugadores y adquirir pasajes en avión para acompañar al equipo en todos sus partidos de visitante, entre otras experiencias y recompensas. Seguramente te estás preguntando: ¿Para qué necesito un token si esto lo puedo hacer con una promoción común y corriente? Muy buena pregunta, yo, en algún momento, también me la hice.
La Blockchain permite garantizar la trazabilidad del token. Dicho de otro modo, esta tecnología permite crear una base de datos electrónica que refleje a tiempo real quiénes son los titulares de ese derecho en cada momento y en él se establecen las reglas para que dicha base de datos pueda modificarse cada vez que el derecho se transmita, determinando con ello quién es el nuevo titular. Esto nos lleva del “Internet de la información” al “Internet de Valor”. Si pensamos en un archivo pdf como activo digital, una vez enviado se pierde el control del bien, dado que cualquiera lo puede enviar, reutilizar o eliminar. En cambio, con la tokenización, siempre se puede trazar en la Blockchain la titularidad del token. Esto permitiría, en el ejemplo anterior, que cuando un hincha, titular del token, se aburra de los beneficios de este lo pueda vender a otro hincha. El token se puede programar de tal manera que, ante cada transacción, el club pueda percibir un ingreso por esa venta, lo cual cambia las reglas de juego completamente.
Pongamos otro ejemplo. Imaginemos que tienes una banda de música y en vez de firmar un contrato con una disquera decides emitir tokens que representen el 20% de los derechos de autor por perpetuidad sobre la música que compongan. Los fans que confiaron en el grupo desde un inicio van a poder ganar el 20% de las regalías y cada vez que ellos decidan vender sus tokens a otros fans, la banda también podrá percibir un ingreso por esa venta. Si los tokens se adquirieron a US$2,000 cada uno y luego el grupo termina siendo el nuevo “Nirvana”, los fanáticos podrían venderlos por cientos de miles de dólares. Sin duda alguna un “game changer”.
No cabe duda de que la capacidad disruptiva de la tecnología Blockchain la encontramos en la tokenización. Tal como se señala en el libro “La Economía del Token” de Shermin Voshmgir: “La posibilidad de desplegar tokens a un bajo costo y relativamente con poco esfuerzo en una infraestructura p2p puede cambiar las reglas del juego, porque hace económicamente posible representar muchas clases de activos y de derechos de acceso de una manera digital que en el pasado no era posible”. La tokenización de activos en Blockchain puede aplicarse prácticamente a cualquier cosa. La NBA puede tokenizar momentos legendarios y venderlos como coleccionables. Los desarrolladores de juegos van a crear videojuegos en donde sus jugadores puedan “jugar para ganar” (“play to earn”) los tokens del mismo juego para luego ser canjeados por dinero real o inclusive cambiarlo por otros tokens que sirvan para otros videojuegos. Las empresas podrán emitir deuda para financiarse a través de tokens. Asimismo, las acciones, los bonos y los inmuebles también podrán ser tokenizados. Inclusive las identidades de las personas podrán ser tokenizadas. Esta capacidad de tokenización abre las puertas a una transformación digital sin precedentes.
Lo que diferencia esta tokenización con otros procesos de representación virtual (como las millas, por ejemplo) es que el token cuenta con una lógica interna, que se encuentra sujeto a ciertas condiciones. A esto es lo que llamamos Smart Contract, que es el código responsable no sólo de crear a los tokens sino también de gestionar las transacciones que se realizan con los tokens. En términos sencillos, el Smart Contract actúa como el cajero en la tienda de arcade cambiando el dinero por fichas. Esa es la relación que existe entre un token y un Smart Contract. En términos jurídicos, el token es el objeto digital (bien materia del acto jurídico) sobre el que incide el código informático del Smart Contract.
En definitiva, el proceso de tokenización se refiere a la emisión de tokens que se introducen como bloque dentro de una Blockchain y pueden ser almacenados y transferidos en el mundo digital. Estos tokens existen en la Blockchain, actúan como una reserva de valor y otorgan a sus titulares los derechos de los activos que representan, mientras que los activos del mundo real respaldados por estos tokens continúan existiendo “off-chain“. Desde un punto de vista jurídico, cuando hablamos de ‘tokenización’ de activos estamos hablando de un negocio jurídico complejo, unilateral y recepticio integrado normalmente por el negocio jurídico de la emisión y el de representación digital propiamente dicho[2].
Después de entender que la tokenización de activos no es más que una forma extravagante de hablar de titulización de activos y derechos a través de la Blockchain, lo que corresponde cuestionarnos es cuál es la naturaleza jurídica de los tokens. Vale preguntarse si un token que represente un derecho a un descuento de un determinado producto o servicio tendrá la misma naturaleza que un token que represente un bien inmueble o un valor mobiliario.
Si se analiza al token de forma aislada podemos concluir que las características de un token son las siguiente:
- Es susceptible de valoración económica y formará parte del patrimonio de una persona por lo que es considerado como un bien;
- Al poder trasladarse de “wallet” a “wallet” y ser apropiado por la esfera jurídica de un sujeto, será considerado como bien mueble;
- Algunos tokens son fungibles y otros no. Por ejemplo, el bitcoin o el ether y, en general, los tokens que siguen el estándar ERC-20 son bienes fungibles; es decir, que puede ser recíprocamente sustituido por otro. Sin embargo, también pueden existir tokens no fungibles, que siguen el estándar ERC-721. Estos últimos son los famosos “NFTs”.
- Se encuentra dentro del tráfico mercantil (salvo que represente un activo prohibido).
- Puede ser divisible o indivisible. Será divisible cuando se pueda dividir en fracciones más pequeñas como sucede con bitcoin y sus satoshis. Será indivisible cuando los tokens estén vinculados a la identidad, como los certificados y los títulos. No tendría sentido tener una fracción de un título o de una licencia de conducir.
Sin embargo, enunciar las características de los tokens no responden realmente si el token es el derecho subjetivo que está representando o si es la ficha digital sobre la que recae un derecho de propiedad. En mi opinión, me inclinaría más por la primera postura, dado quela naturaleza jurídica del token es muy similar a un título valor, ya que es un activo digital que contiene un derecho. El token será el título representativo del derecho subyacente que se encuentra registrado en la Blockchain. Debido a que nuestra legislación no contempla la figura de la tokenización de activos, se deberá analizar caso por caso si es que los derechos que se pretenden tokenizar son susceptibles de tal proceso.
Un tema que es de bastante importancia cuando se pretenda determinar la naturaleza jurídica del token es ver si existen elementos particulares de los activos o derechos que se pretendan tokenizar y ver si esto puede alterar el marco regulatorio aplicable a los mismos. Generalmente, esto sucede cuando el token se desenvuelve en el ámbito de sectores regulados o con grandes formalidades o restricciones para celebrar determinadas transacciones. Si bien no existe un consenso regulatorio internacional sobre las clases de tokens y su naturaleza jurídica, considero que se pueden clasificar en los siguientes tipos:
A. Tokens de pago o de intercambio: Son aquellos que son usados como un mecanismo de intercambio con la finalidad de adquirir bienes o servicios o utilizarlo como depósito de valor. En esta categoría entraría bitcoin, ether, sol, doge, así como los stablecoins o monedas estables como tether, que normalmente se encuentra respaldada por un activo a efectos de no verse afectado por la volatilidad del mercado.
B. Security Tokens o Tokens de Inversión: Aquellos tokens cuyo derecho subyacente otorga derechos sobre el capital de una sociedad, sus dividendos o emisión de deuda. Es transmisible y existe una expectativa por parte del adquirente de obtener un beneficio económico, mientras que por el lado del emisor busca un financiamiento. Si bien en el Perú, este tipo de tokens no encajan dentro de la definición de “valores mobiliarios”, la Ley de Promoción del Mercado de valores autoriza a la Superintendencia de Mercado de valores a aplicar el principio de “primacía de la realidad” para definir cuándo estamos frente un activo financiero, cuya compra o suscripción es publicitada en forma masiva (por ejemplo, a través del internet o redes sociales) por personas o entidades no supervisadas. Es decir, bajo la legislación actual los reguladores podrían restringir la comercialización de este tipo de tokens si consideran que funcionan como activos financieros.
C. Utility Tokens o Tokens utilitarios: Es aquel token cuyo derecho subyacente representa un uso específico, normalmente de un bien o un servicio. Se trata de promociones, descuentos, accesos. Tiene por fin fidelizar a los titulares de los tokens. No es un instrumento financiero, a pesar de que por sus características técnicas sea esencialmente transmisible. Se rige por el derecho civil y mercantil.
Un reto legal al que se enfrentan los tokens es que, en ocasiones, las propias características de los tokens permiten su uso para más de una finalidad e inclusive se puede desviar de lo originalmente planeado, ya que finalmente las leyes de oferta y demanda por un determinado token pueden elevar su valor y, finalmente, ser comercializados en un mercado secundario. Los usuarios podrán, por tanto, especular con el precio de éste y ser tratados como activos financieros. Esto puede generar la interrogante si un Utility Token se puede convertir en un Security Token. Tomando como referencia la práctica española, resulta muy importante ver cuál es la intención inicial a efectos de determinar su naturaleza jurídica, sino todos los tokens podrían ser “destrozados” por la conducta de los usuarios y desviarse de su naturaleza original. Para ello, es importante que el emisor especifique en el White Paper cuál es la razón determinante de crear ese token. Asimismo, este documento deberá estar alineado con los términos y condiciones de uso, así como con todo el material publicitario. En buena cuenta, la coherencia en el deber de información determinará hasta cierto punto la naturaleza jurídica del token.
Otro aspecto legal que se debe tomar en consideración es el proceso de tokenización del activo o derecho. El mismo comienza con un estudio de factibilidad, en donde se realiza un análisis exhaustivo del activo o derecho que se pretende tokenizar. Es en este punto en donde se debe definir si es viable o no la tokenización. Un segundo paso es ver cuál es el tipo de token que vamos a emplear para el negocio o transacción que el cliente tiene en mente. Finalmente, se deben considerar determinadas cláusulas en el Smart Contract no sólo para la emisión del token, sino que también es importante definir con claridad las reglas para transferir los tokens y los derechos que éstos otorgan a sus titulares. Como bien menciona Agustina Pérez[3], es importante entender que no nos encontramos ante un nuevo tipo de contrato, sino ante una nueva herramienta para contratar con medios electrónicos que permite aplicar de manera profunda el famoso principio de “pacta sunt servanda” (la eficacia o cumplimiento no puede dejarse al arbitrio de una de las partes).
Uno de los desafíos prácticos que actualmente existe es el riesgo de doble tokenización. Es decir, resulta sumamente difícil saber si un activo tokenizado no ha sido tokenizado previa o posteriormente en otra red Blockchain de forma paralela. Si bien en el contrato se puede establecer una cláusula de resolución automática y una penalidad por los daños y perjuicios en caso se realice esto, lo cierto es que es un punto importante para considerar. Una posible solución es que para el caso de los activos que son registrables se podría inscribir en la partida registral un asiento en donde conste que dicho activo ha sido tokenizado a fin de saber cuándo y en qué red se tokenizó. Sin embargo, los bienes no registrables no podrían optar por esta solución. Para estos casos, la solución deberá ser propuesta por un privado, ya sea una empresa que certifique o registre de forma privada las tokenizaciones a efectos de brindar seguridad en el tráfico mercantil.
A modo de conclusión, la tokenización de los activos va a revolucionar el mundo, ya que se puede tokenizar prácticamente todo. Esto va a permitir que tanto los empresarios, consumidores e inversionistas vivan en un mundo más líquido, transparente y eficiente. De otro lado, nosotros, los abogados, nos enfrentamos a un sinnúmero de retos legales que probablemente aún no avizoramos. Actualmente existe un marco regulatorio que no ha sido diseñado pensando en esta nueva realidad por lo que nuestra labor consistirá en navegar entre la implementación de nuevas tecnologías y un ordenamiento jurídico complejo. Por consiguiente, se debe analizar minuciosamente todos los elementos jurídicos relativos a toda clase de tokenización, la naturaleza jurídica del token y, sobre todo, el sector de actividad para que, tras dicho estudio, se pueda valorar si dicho proceso de tokenización aporta seguridad jurídica y, por tanto, supone una mejora real para todas las partes.
[1] PASCUAL MALDONADO, Javier. Tokenización de activos: Naturaleza jurídica del token y del activo. Recuperado de: https://www.legaltoday.com/legaltech/novedades-legaltech/tokenizacion-de-activos-naturaleza-juridica-del-token-y-del-activo-2019-11-20/
[2] RUIZ-GALLARDÓN Y GARCÍA DE LA RASILLA, Miguel. Tokenización de activos y blockchain. Aspectos Jurídicos. Recuperado de: https://www.elnotario.es/hemeroteca/revista-91-92/10107-tokenizacion-de-activos-y-blockchain-aspectos-juridicos
[3] PÉREZ COMENALE, Agustina. Concepto y aspectos legales a considerar en la formación de un Contrato Inteligente. Recuperado de: https://montevideolegalhac.wixsite.com/website/post/concepto-y-aspectos-legales-a-considerar-en-la-formaci%C3%B3n-de-un-contrato-inteligente
Imagen extraída de: https://www.bbva.com/wp-content/uploads/2020/12/blockchain-1920×1180.jpg
