Durante los últimos años ha sido notable el auge inmobiliario que se ha tenido en nuestro país. De acuerdo con la Asociación de Empresas Inmobiliarias (ASEI, 2017), la oferta de viviendas para este año (en proyecto, en construcción o de entrega inmediata) es de 13,133 viviendas en Lima Metropolitana[2].
Una de las modalidades contractuales más usuales es la compraventa de una unidad inmobiliaria sobre planos. Es decir, el inmueble (departamento, por ejemplo), aún no existe pues recién se construirá el proyecto inmobiliario. Dado que se trata de una compraventa sobre bien futuro, los casos de incumplimientos o cumplimientos parciales, tardíos o defectuosos son frecuentes. Esta situación trae consigo no solamente problemas a nivel judicial, arbitral y de consumo, sino también problemas sociales y económicos.
En el presente comentario analizaremos brevemente a uno de los agentes importantes dentro de este proceso: el Promotor Inmobiliario. Luego de revisar el ordenamiento jurídico español (donde ha sido más desarrollado) y el nuestro, definiremos al promotor inmobiliario, así como sus obligaciones y tipos de responsabilidad en casos de incumplimiento de sus prestaciones o cumplimientos parciales, tardíos o defectuosos.
1. El Promotor Inmobiliario
El promotor inmobiliario será en la mayoría de los casos el vendedor dentro del contrato de compraventa. Solo en algunos casos, la propiedad del inmueble matriz podrá ser de un tercero, quien, además, generalmente se encuentra vinculado al promotor inmobiliario.
A fin de poder formarnos un concepto sobre el promotor inmobiliario, comenzaremos analizando brevemente las definiciones que nos brinda el ordenamiento jurídico español que es el más extenso respecto a definiciones y obligaciones del promotor inmobiliario y luego apreciaremos la definición de nuestra normativa.
En España, encontramos una definición de promotor inmobiliario en el artículo 9, numeral 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación, Ley 38/1999 del 05 de noviembre de 1999. Así tenemos:
Artículo 9. El promotor.
- Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título. (…)
Como puede apreciarse, la norma española define al promotor, empleando para ello las actividades que realizan estas personas naturales o jurídicas en la edificación de inmuebles. Estas actividades son: la decisión, el impulso, la programación y el financiamiento de las edificaciones. Estas edificaciones podrán ser luego transferidas a terceros. La exposición de motivos de la norma precisamente hace hincapié en la importancia de la iniciativa que tiene el promotor inmobiliario durante todo el proceso de edificación.
En España se les considera promotores a los siguientes sujetos:
- El promotor-constructor
- El promotor-vendedor
- El promotor-gestor, esta figura se da en los casos de gestores de cooperativas y comunidades de propietarios
- No es promotor el cedente del terreno a menos que este intervenga en la edificación y esta intervención sea decisoria
- Para el caso español, una cooperativa de vivienda también puede ser considerada como promotora inmobiliaria
(Carrasco, Cordero y Gonzáles, 2012, p. 485-488)
Como se puede apreciar, el concepto de promotor en España es muy amplio y por tanto variarán sus responsabilidades dependiendo de quién sea considerado como promotor en el caso específico.
En el Perú podemos encontrar definiciones de “Promotor Inmobiliario” en las siguientes normas:
- Texto Único Ordenado de la Ley Nº 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 006-2017-VIVIENDA.:
“Artículo 4°.- Actores y responsabilidades
Los actores son las personas naturales o jurídicas, y entidades públicas que intervienen en los procesos de habilitación urbana y de edificación. Éstos son:
- El Promotor Inmobiliario o Habilitador Urbano
Es la persona natural o jurídica, pública o privada, que ejecuta la obra directamente o bajo contrato con terceros; asimismo, administra, promueve, habilita y comercializa un proyecto y/o edificación. (…)”
- Ley Nº 29203, Ley que crea la Central de Información de Promotores Inmobiliarios y/o Empresas Constructoras de Unidades Inmobiliarias, la misma que lo define como:
“Artículo 5.- Glosario de términos
(…)
– Promotor Inmobiliario.- Persona natural o jurídica, pública o privada, que administra, promueve, habilita y comercializa unidades inmobiliarias.”
El promotor será quien efectúe todas las coordinaciones desde la realización de los estudios previos a la compra del terreno hasta la culminación de la obra. Será este agente quien coordine con la empresa financiera a fin de financiar el proyecto y también a los clientes (compradores) para la compra de los inmuebles resultantes del proyecto. Además, considero que el promotor puede ser a su vez constructor del proyecto inmobiliario, aunque la norma no lo haya expresado de esa manera. Sin embargo, tampoco existe una prohibición para que el promotor sea también constructor.
2. Obligaciones del promotor inmobiliario y posibles incumplimientos en los contratos de compraventa sobre planos
Dado que el promotor es el actor principal del proyecto inmobiliario tendrá diferentes obligaciones con los diversos sujetos que intervengan en el proyecto. A efectos del presente análisis, hemos considerado solamente necesario analizar las obligaciones y responsabilidades de los promotores inmobiliarios en los casos de compraventa de inmuebles sobre planos. Si bien se trata de una compraventa de bien futuro[3], el promotor se obliga a la existencia del mismo.
Tal como nos señalada Pinto (2013, p. 64), el proceso constructivo hasta la entrega de la unidad inmobiliaria a favor del comprador es bastante largo y consta de varias etapas. Primero se debe adquirir el terreno si el promotor no es el dueño del mismo. Luego se busca el financiamiento del proyecto inmobiliario para lo cual se debe contactar y celebrar contratos con entidades financieras o socios capitalistas. Sigue la construcción del proyecto después de haber obtenido los permisos y autorizaciones administrativas correspondientes. Por último, una vez concluido el proyecto inmobiliario, proseguir con el procedimiento de declaración de fábrica e independización de las unidades inmobiliarias para así transferir la unidad independizada al comprador.
Dependiendo del tipo de proyecto inmobiliario, el plazo hasta la entrega final puede ser de varios años, incluso. Cabe precisar que un comprador que adquirió el bien sobre planos (bien futuro), solamente tiene consigo minuta y escritura pública mas no una inscripción que brinde oponibilidad hacia terceros. Por tanto, el ámbito para un incumplimiento o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de alguna de las obligaciones del promotor inmobiliario es bastante amplio. A continuación, señalaré algunos posibles incumplimientos por parte del promotor inmobiliario:
- Doble venta del inmueble
Este supuesto es factible de darse debido a que la compraventa de bien futuro no se inscribe aún en los Registros Públicos, tal como se indicó. Por tanto, en casos de doble venta y más aún si la segunda venta llega a inscribirse antes que la primera, existe responsabilidad civil del promotor y del vendedor frente al comprador primigenio.
- Imposibilidad legal de la construcción: falta de obtención definitiva de la licencia urbanística de edificación
Esta situación ocurre cuando, por ejemplo, el promotor inmobiliario no cumple con las normas y procedimientos en materia constructiva y no se le brindan las licencias que corresponden. Este contrato será resuelto por imposibilidad de la prestación. Asimismo, el promotor inmobiliario responderá civilmente por el incumplimiento frente al adquirente de la unidad inmobiliaria.
- No entrega del inmueble en el plazo pactado
En los contratos de compraventa sobre planos se debe indicar un plazo que no esté al arbitrio exclusivo del promotor o vendedor, sino que sea uno real y posible. A nivel comparado, además, se ha señalado que el plazo contractual no resulta siendo meramente indicativo, sino que el promotor se obliga con dicho plazo para la entrega del bien por lo que de no efectuarlo y sin adenda que prorrogue el mismo, estaría inejecutando sus obligaciones (en caso de plazo esencial) o ejecutándolas tardíamente. En ambos casos, hay responsabilidad del promotor.
- Entrega del bien con obstáculos administrativos que impidan su uso
Esto se ha apreciado en nuestra realidad cuando se entregan inmuebles que no pueden ser habitados pues no se contaron con las licencias previas para ello. En una casatoria suprema (Casación 1372-2015-Ayacucho del 21.09.2015) en un caso de solicitud de demolición de lo construido por no contar con las autorizaciones municipales para dicha construcción, la Corte Suprema lejos de pronunciarse por la falta de cumplimiento de la normativa respecto a edificaciones por parte del constructor, se pronuncia sobre la carga de prueba de la Municipalidad, quien no acreditó que la construcción no contaba con las autorizaciones. Si bien en este caso la Municipalidad aportó pocos medios de prueba, lo cierto es que el demandado solamente presentó la solicitud de autorización de construcción mas no el pronunciamiento del ente municipal. Si la Municipalidad hubiese demostrado la falta la autorización para la construcción, la demolición se hubiese llevado a cabo y el constructor (que puede ser también el promotor) hubiese respondido civilmente frente al propietario.
- No entrega del inmueble conforme a las calidades, instalaciones y servicios pactados
Dado que se trata de una compraventa de bien futuro y por tanto el comprador no puede apreciar lo que está adquiriendo, el promotor debe asegurar las calidades, instalaciones y servicios con los que contará el inmueble. En caso de que no se cumplan con dichas calidades, instalaciones o servicios podríamos encontrarnos ante una inejecución de obligaciones (cuando el incumplimiento es de tal magnitud que el bien no sea útil para quien adquirió) o una ejecución parcial o defectuosa. Tal como señala Pérez-Caballero (2016, p. 1034), en caso el promotor no sea el constructor del proyecto, existirá responsabilidad solidaria frente al adquirente.
- No entrega de inmueble conforme a la superficie y área pactada
Al igual que en el caso anterior, al tratarse de una compraventa de bien futuro, en el contrato debe señalarse el área y superficie con la que contará el inmueble. Como ocurre con el plazo, esta área o superficie no puede ser meramente indicativa, sino que el promotor se obliga con dicha afirmación.
3. Conclusiones
- El promotor inmobiliario será el agente más importante en la realización de un proyecto inmobiliario. Estará a cargo de las decisiones que incidirán directamente en el proyecto y será el responsable del resultado.
- A pesar de que se trata de una compraventa de bien futuro, no existe un alea sino la certeza que el bien va a existir. Por tanto, el promotor se obliga a un resultado: la existencia de la unidad inmobiliaria y la formalización de la venta a favor del adquirente.
- El proyecto puede tener varias fases: desde la compra del terreno hasta la formalización en Registros Públicos de la venta al tercero. Esto puede traer consigo que existan diversos tipos de incumplimientos o cumplimientos parciales, tardíos o defectuosos a lo largo del proceso.
- El promotor puede actuar como vendedor o constructor, casos en los que él asume plenamente la responsabilidad total del proyecto. En casos en los que el vendedor y/o el constructor se trate de una persona distinta al promotor, la responsabilidad es solidaria entre ellos.
4. Referencias bibliográficas
- Carrasco, A., Cordero, E. y González, M. (2012), Derecho de la Construcción y la Vivienda, 7º ed., Navarra: Aranzadi.
- Espinoza, J. (2012), Acto Jurídico Negocial, 3º ed., Lima: Rodhas.
- Pérez-Caballero, P. (2016), “La indemnidad del promotor inmobiliario en la vía de regreso. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) del 28 de noviembre de 2016”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Nº 760, marzo 2017.
- Pinto, C. (2013), El Contrato de Compraventa de Vivienda en Construcción y su Incumplimiento, Barcelona: Bosch.
Notas del Autor
[2] Asimismo, ASEI informa que son 6 los distritos que concentran la mayor cantidad de oferta inmobiliaria (43.6%): Jesús María, Lince, Magdalena del Mar, Pueblo Libre, San Miguel y Surquillo.
[3] No se trata de una condición futura e incierta (Espinoza, 2012, p. 259) sino que el promotor se obliga a la certeza de la existencia del bien en el futuro.
