Introducción:
Las startups son empresas enfocadas a la innovación y desarrollo de productos y servicios sustentados en tecnologías de la información que contienen componentes de know–how, mano de obra, activos, entre otros. El nivel de crecimiento de las startups puede ser vertiginoso de manera positiva siempre que la idea de negocio de la startup sea exitosa y atractiva; sin embargo, el crecimiento puede ser negativo si esa idea fracasa en el intento de convertirse en realidad.
En este artículo comentaré brevemente la ruta de salida de las startups que tuvieron una idea de negocio buena y, como consecuencia de ello, buscan nuevas alternativas para obtener financiamiento o rutas de salida para realizar una desinversión. El proceso para encontrar las vías para los fines mencionados es el flip transaction. Por ello, hablaré específicamente sobre el flip transaction a Delaware, Estados Unidos.
¿Qué es un Delaware Flip Transaction?
Ahora, ¿qué debemos entender por flip transaction? Este concepto que puede resultar nuevo, se refiere al proceso mediante el cual se constituye un holding en Delaware que tendrá por objeto social efectuar y mantener inversiones en el capital de otras sociedades, una de ellas, la startup constituida en el Perú.
Para efectos de la formalización del flip transaction, los accionistas del holding serán los mismos que accionistas de la startup peruana. Estos celebrarán un contrato de intercambio de acciones con el holding, mediante el cual recibirán un determinado número de acciones representativas del capital del holding a cambio de entregar acciones representativas del capital de la startup peruana.
Como consecuencia del flip transaction los accionistas de la startup peruana dejarían de ser accionistas directos de esta, siendo el holding quien se convertirá en la nueva accionista directa de la startup peruana. Por otro lado, se incrementaría el capital social del holding, quien emitiría títulos representativos de su capital social a favor de los accionistas aportantes por el mismo número de acciones que tenían en la startup, replicando en el holding la composición accionaria de la startup peruana previa al flip transaction.
¿Por qué hacer un Delaware Flip Transaction?
Como se mencionó en la introducción, uno de los motivos que incentiva a las startups para realizar un flip transaction es obtener financiamiento por parte de un fondo de capital de riesgo o venture capital funds. Normalmente, ese tipo de inversionistas prefiere invertir en startups constituidas en Estados Unidos, debido a que consideran que obtendrán un mayor retorno sobre la inversión (ROI por las siglas en inglés de Return On Investment). Adicionalmente, consideran que al realizar inversiones en startups extranjeras incurrirán en una serie de costos adicionales por obtener información acerca del marco normativo aplicable y los costos de transacción que se puedan generar. Todo ello genera un clima de mayor incertidumbre al inversionista.
Otro motivo para realizar un flip transaction es tener en mente la planificación de realizar una desinversión a través de una fusión o adquisición. Asimismo, se puede listar las acciones del holding en la bolsa de valores de Nueva York (NYSE) o en la bolsa de valores de Estados Unidos (AMEX). Por otro lado, también existe la posibilidad de realizar una oferta pública inicial de valores o conocida en inglés como Initial Public Offering – IPO, es una razón más para dar un siguiente paso en el crecimiento de la startup y realizar el flip transaction.
Otro aspecto importante a tener en cuenta, que puede significar un incentivo para realizar el flip transaction a Delaware, es el Court of Chancery, mecanismo de solución de controversias que ha existido por más de doscientos años y ha ejercido jurisdicción exclusiva sobre diversas materias, incluyendo disputas relativas a asuntos corporativos, inmobiliarios, civiles y comerciales. Las sentencias emitidas son consideradas como precedentes judiciales. La corte está compuesta por un canciller y cinco vice-cancilleres, todos tienen que ser y haber estudiado derecho, ser ciudadanos de Delaware y haber sido elegidos por el gobernador de Delaware. En ese sentido, el uso de precedentes y la ausencia de “jurados”, a diferencia de otros Estados, genera una mayor confianza y previsibilidad sobre el resultado de la disputa.
Finalmente, cabe mencionar que se opta por constituir el holding en Delaware debido a que dicha jurisdicción ha desarrollado leyes societarias más sofisticadas, flexibles y comprensibles en comparación de otros estados. Por lo tanto, se tendrá previsibilidad y certeza en el marco de transacciones que se realizarán en el holding constituido en Delaware.
Aspectos a tomar en cuenta
Se debe tomar en cuenta los siguientes aspectos para la ejecución del flip transaction a Delaware:
- ¿Cuándo realizar el flip transaction?
Al ser un mecanismo de expansión novedoso para las startups peruanas, es recomendable que el flip transaction no se dé en una edad temprana de la startup ni tampoco en una etapa avanzada en donde la startup ha contraído obligaciones que pueden dificultar el proceso (por ejemplo, acuerdo con limitaciones o con causales de resolución por cambio de control en la startup). No obstante, esto último no constituye una limitación imposible de superar, dado que existe la posibilidad de llegar a un acuerdo con la contraparte para que no resuelva el contrato por incumplimiento, por ejemplo, de las restricciones al cambio de control que se han incluido en un determinado contrato que sea material para el desarrollo del negocio de la startup o que la resolución genere daños materiales a la startup.
- Acuerdo de intercambio de acciones:
Bajo la normativa aplicable, el acuerdo de intercambio de acciones que celebrará cada uno de los accionistas de la startup peruana con el holding, no es más que un contrato de permuta.
Mediante el contrato de permuta, de acuerdo a lo regulado en el artículo 1602 del Código Civil, los permutantes (accionistas de la startup y el holding) se obligan a transferir recíprocamente la propiedad de bienes (acciones representativas del capital de la startup y acciones representativas del capital del holding). En ese sentido, queda claro que ni el holding ni los accionistas de la startup pagarán algún monto por las acciones que reciben ni transfieren.
- Composición accionaria:
Normalmente, las startups se constituyen bajo la forma societaria de Sociedad Anónima (S.A.) o Sociedad Anónima Cerrada (S.A.C.) y, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la Ley General de Sociedades, Ley No 26887 (la LGS), los mencionados tipos de sociedades deben de tener al menos dos accionistas, independientemente si son personas naturales o jurídicas.
En ese sentido, al menos uno de los accionistas de la startup peruana deberá conservar al menos una acción representativa del capital y, el resto de acciones podrán ser entregadas al holding.
Cabe mencionar que la pérdida de pluralidad de accionistas tiene como consecuencia la disolución de pleno de derecho de la startup si a los seis meses de haberse perdido la pluralidad esta no hubiera sido reconstituida (inciso 6 del artículo 407 de la LGS).
- Convenio de accionistas:
En caso los accionistas de la startup hubieran celebrado un convenio de accionistas, deben darlo por terminado siguiendo el procedimiento establecido en el convenio de accionistas. A falta de regulación del procedimiento para dar por terminado el convenio de accionistas, podrán celebrar un acuerdo para dejar constancia de la resolución del convenio de accionistas que hubieran suscrito y, como consecuencia de ello, de las obligaciones que hubieran asumido en virtud a tal convenio.
Por otro lado, los accionistas deberán replicar lo regulado en ese convenio de accionistas, en la medida que sea compatible con la normativa aplicable del holding constituida en Delaware. Ello, a fin de regular tanto los acuerdos que impacten directamente en la administración del holding como indirectamente en la startup peruana. Adicionalmente, podrán regular las obligaciones a cargo de los accionistas y los derechos que se hubieran otorgado con anterioridad (derecho de adquisición preferente, información, arrastre, acompañamiento, entre otros) o incorporar derechos y/u obligaciones adicionales.
- Derecho de adquisición preferente:
De acuerdo con lo pactado en el convenio de accionistas y/o estatuto de la startup, los accionistas y la misma startup (según sea aplicable) deberán aprobar la renuncia al derecho de adquisición preferente que se hubiera otorgado a su favor.
Para ello, será necesario que se celebre una junta general de accionistas que apruebe (i) la renuncia al referido derecho y otras limitaciones a la transferencia aplicables en el marco del convenio de accionistas y/o el estatuto de la startup; y, (ii) la transferencia de las acciones de los accionistas de la startup a favor del holding.
- Efectos tributarios
Para determinar efectos tributarios aplicables a los transferentes, se debe tener en cuenta, entre otros aspectos, lo previsto para el tratamiento de enajenaciones de valores, regulado en el artículo 32 de la Ley del Impuesto a la Renta, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo N° 179-2004-EF, y el Artículo 19° del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo N° 122-94-EF.
Adicionalmente, se debería evaluar el impacto tributario que los accionistas asumirán de acuerdo a la normativa aplicable en Delaware, a fin de que conozcan las reglas de juego de manera previa al flip transaction y puedan considerarlas para aprobarlo.
- Propiedad Intelectual
Los negocios son replicables y por ello la startup debe registrar aquellos signos distintivos, derechos de autor y/o nuevas creaciones que le permitan distinguirse de sus actuales o futuros competidores.
Ahora, en el marco de un flip transaction si la startup protegió desde el inicio la propiedad intelectual que hubiera desarrollado, se debe tener en cuenta si (i) se transferirá la titularidad sobre la propiedad intelectual a favor del holding; y/o, (ii) se celebrarán acuerdos para licenciar el uso de, por ejemplo, la marca, lema comercial, entre otros.
Para la opción (i) se deben tener en cuenta los efectos tributarios por la transferencia de la propiedad intelectual de la startup a favor del holding. Por otro lado, para la opción (ii) se debe tener en cuenta que las regalías pagadas a favor de la startup (en caso esta se quede con la titularidad de la propiedad intelectual) o el holding (en caso se transfiera toda la propiedad intelectual a favor de esta). Cabe mencionar que las regalías se pagarían por el derecho de uso concedido a favor de la startup o holding sobre determinada propiedad intelectual (marcas, lemas comerciales, patentes, entre otros).
- Asesores legales
Conocer la normativa aplicable a la startup peruana y al holding es un aspecto clave para analizar la viabilidad o no del flip transaction. Por ello, es importante contratar –aparte de asesores legales especializados en ese tipo de transacciones bajo normativa peruana– asesores legales de Delaware que tengan basto conocimiento en la normativa aplicable en dicha jurisdicción, debido a que serán el nexo para constituir el holding, elaborar los estatutos junto con el convenio de accionistas y absolver las dudas sobre todo el proceso.
Conclusiones
Como se puede apreciar, así como existen varios motivos que pueden incentivar a los accionistas de la startup incluir como punto de agenda la viabilidad o no de realizar un flip transaction; también existen diversos aspectos a analizar antes de tomar la decisión de dar el salto a Delaware para constituir un holding. En ese sentido, es importante profundizar los aspectos mencionados en este artículo, así como otros que puedan ser aplicables en cada caso en concreto, a fin de determinar si es viable o no realizar el flip transaction.
Asimismo, es recomendable que el proceso de flip transaction se dé en una etapa intermedia de la startup que, generalmente, se produce después de haber realizado rondas de inversión de capital semilla.
Finalmente, es importante que los asesores legales (tanto los especializados en normativa peruana como en normativa de Delaware) participen en el marco del análisis de la viabilidad de llevar a cabo el flip transaction para que los accionistas de la startup tengan certeza de las reglas de juego que aplicarán en este proceso.
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