No en pocas ocasiones he oído a mis colegas cuestionar o rotular peyorativamente a quienes defienden la teoría jurídica o a quienes pretenden mantener el tecnicismo en la ciencia del derecho. Quienes hacen esas críticas suelen ufanarse de que el tecnicismo y las teorías no son útiles en la práctica jurídica porque el santo grial de un litigio es la persuasión, oral y escrita. A la luz de esta visión, no importa entonces si el operador del derecho formula una nulidad en un evidente caso de anulabilidad. Peor aún, no importa si lo argumentado no responde a una teoría del caso, sino a un ofensivo desconocimiento de las instituciones jurídicas.
Si bien es cierto se respeta-pero no se comparte- este tipo de posturas y críticas, al igual que un importante grupo de autores nacionales e internacionales, creemos que la ciencia del derecho, las teorías jurídicas, los conceptos y las instituciones jurídicas merecen un profundo respeto de quienes optamos por seguir el estudio de esta rama del conocimiento. En efecto, ¿cómo podemos sostener una teoría del caso sin conocer la institución jurídica que sostendrá nuestra posición? ¿cómo podemos explicar que tenemos derecho si no conocemos el contenido del derecho pretendido?, ¿puede un juez o árbitro fallar a favor o en contra de una pretensión dejándose llevar únicamente por un conjunto de poemas, metáforas o prosas? Desde luego que no. La ciencia del derecho no debe perder su tecnicismo. La persuasión es necesaria e importantísima para ganar un caso, sin embargo, en el ámbito de la ciencia del derecho, el operador jurídico debe persuadir utilizando como herramienta principal el derecho, sus instituciones, teorías, tecnicismos, jurisprudencia, principios y reglas de interpretación lógica; y, el juez o árbitro debe valorar-precisamente- el aspecto jurídico de los argumentos, puesto que los hechos tienen que sustentarse en el derecho.
Realizada esta reflexión, a propósito de la reciente tendencia en nuestro medio por exacerbar la “práctica” jurídica (a lo que bien algunos autores han denominado pop jurídico[1]), pretendo comentar una jurisprudencia con el único ánimo de resaltar la importancia de la teoría, a partir de un error técnico- en mi opinión- de la Corte Suprema al asimilar la figura de la carta fianza (garantía autónoma) a las reglas del contrato de fianza.
En ese sentido, pasamos a describir el orden de nuestra exposición: En principio traeremos a colación una breve exposición de los hechos acaecidos en el presente caso, posteriormente analizaremos en clave normativa y doctrinal las instituciones jurídicas a las que se alude en la Casación; y, finalmente manifestaremos nuestra postura sobre el pronunciamiento.
El 15 de junio de 2010 el Gobierno Regional de Piura (en adelante el Gobierno Regional) interpuso una demanda de ejecución de garantías contra el Consorcio Santa Rosa (en adelante el Consorcio) y la Financiera Confianza S.A.A. (antes Caja Rural de Ahorro y Crédito Nuestra Gente), a fin de que se le abone la suma de S. / 204.737,63 más intereses legales correspondientes a los importes de las siguientes cartas fianza: (i) Carta Fianza N° 151-550-00199-5-0 emitida en garantía de Fiel Cumplimiento de la contratista Consorcio Santa Rosa por S/ 100,486.57; y, (ii) Carta Fianza N° 151-550-00198-3-0 emitida en garantía del adelanto de materiales efectuados a la contratista Consorcio Santa Rosa por S/ 104,251.06 .
El Gobierno Regional refiere -entre otros aspectos- que, las cartas fianza fueron emitidas a su favor por el Consorcio con motivo del Contrato de Ejecución de Obra de adjudicación directa pública N° 001-2006/GOB.REG.PIURA.GSRLCC-DSRI “Construcción de la Institución Educativa Leonidas Rivera Calle Hualcuy-Ayabaca” de fecha 24 de octubre de 2006 (en adelante el Contrato).
La entidad manifestó que el Consorcio incumplió con ciertas prestaciones reguladas en el Contrato, por lo que, dispuso expedir la Resolución Gerencial Sub Regional N° 595-2007/GOB.REG.PIURA-GSRLCC-G de fecha 5 de diciembre de 2007, en virtud de la cual se resolvía parcialmente de pleno derecho el Contrato.
Dado que el Consorcio no se encontraba de acuerdo con la medida dispuesta por el Gobierno Regional, inició un proceso arbitral para cuestionar la resolución parcial del contrato. En efecto, el 01 de setiembre de 2008 el Consorcio interpuso una demanda en el fuero arbitral solicitando la anulación de la Resolución antes mencionada. Asimismo, solicitó una medida cautelar de no innovar al tribunal arbitral con la finalidad de que se suspenda la ejecución de las cartas fianzas. Cabe precisar que, para este momento, el Gobierno Regional ya había cumplido con requerir la renovación de las cartas alegando como fundamento de derecho lo regulado en el artículo 1898 del Código Civil[2].
El Consorcio obtuvo un pronunciamiento favorable a su postura en el arbitraje y se declaró nula la Resolución Gerencial Sub Regional N° 595-2007/GOB.REG.PIURA-GSRLCC-G de fecha 5 de diciembre de 2007. Por tal motivo, el Gobierno Regional demandó la anulación del laudo arbitral. En el ámbito jurisdiccional se declaró fundada en parte la demanda de anulación de laudo arbitral; y, consecuentemente, se declaró nulo el laudo arbitral.
Dado que el laudo se había declarado nulo, la Resolución Gerencial Sub Regional N° 595-2007/GOB.REG.PIURA-GSRLCC-G de fecha 5 de diciembre de 2007 recobraba su vigencia, por lo que el contrato había quedado resuelto. En igual sentido, con la anulación recobró su vigencia la Resolución Gerencial Sub Regional N° 279-2008/GOB.REG.PIURA-GSRLCC, mediante la cual se aprobó la liquidación de cuentas del contrato y el saldo en contra del Consorcio por una suma ascendente a S/. 206,425. 21. Cabe indicar que para hacer efectiva esta liquidación se requería contar con garantías vigentes; sin embargo, pese a que el Gobierno Regional solicitó la renovación, ni el Consorcio, ni EDPYME CREAR TACNA, cumplieron con renovar oportunamente las referidas cartas fianza.
En primera instancia, el Quinto Juzgado Civil de la Corte Superior de Piura declaró fundada la demanda sobre ejecución de cartas fianzas, fundamentando su decisión en lo siguiente: (i) E requerimiento de ejecución de Cartas Fianzas se realizó con la formalidad y en el plazo que establece el artículo 1898 del Código Civil, por lo que EDPYME CREAR TACNA se encontraba obligada a ejecutar las cartas fianzas; (ii) En el proceso de anulación de laudo arbitral se declaró nula también la medida cautelar de no innovar dispuesta por el Tribunal Arbitral, por lo que se ordenó que el Consorcio otorgue nuevas cartas fianzas a favor del Gobierno Regional; y, (iii) El Gobierno Regional requirió la ejecución inmediata de cartas fianzas dentro del plazo previsto según el artículo 1898 del Código Civil, de acuerdo a la formalidad indicada en dicha norma; esto significa que, pese a la expedición posterior de la anulación del laudo arbitral, para el Juzgado no operó la caducidad, puesto que al momento de declararse la nulidad del laudo ya se había hecho el requerimiento de ejecución de cartas oportunamente.
La demandada Financiera Confianza S.A.A. interpuso recurso de apelación contra la Resolución que declaró fundada la demanda, fundamentando su recurso de apelación-básicamente- en los siguientes argumentos: (i) La resolución apelada incurre en falta de motivación al no haber valorado el laudo arbitral, (ii) El Gobierno Regional incurrió en abandono al no haber solicitado la renovación de cartas fianzas luego de haberse expedido la Resolución que declaró nulo el laudo arbitral; y, (iii) Recién el año 2010, dos años después del vencimiento de las Cartas Fianzas, el Gobierno Regional interpuso la demanda que inició el proceso judicial por falta de renovación de cartas fianza, siendo que para esta fecha, bajo la perspectiva de la Financiera, la obligación había caducado.
En segunda instancia, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura confirmó la Sentencia de Vista bajo los siguientes fundamentos: (i) En relación a la falta de motivación por no haber valorado el laudo arbitral, se considera que tal fundamento carece de sustento toda vez que al haber sido anulado el laudo arbitral, dicho procedimiento carece de toda eficacia, por lo que la valoración resultaba impertinente e inválida; (ii) Con respecto al eventual abandono del procedimiento de cobro por no haber solicitado la renovación de las cartas fianza, la Sala consideró que no era necesario un nuevo requerimiento, toda vez que el Gobierno Regional ya había solicitado su ejecución a través de la vía notarial en el plazo de 15 días después del vencimiento; y, (iii) Se consideró que la negligencia fue de la Financiera EDPYME CREAR-TACNA porque antes de liberar al obligado (el Consorcio), debió correr traslado a la acreedora (el Gobierno Regional) porque esta había solicitado ejecución de las cartas fianzas oportunamente.
Frente a dicho pronunciamiento, Financiera Confianza S.A.A. interpuso Recurso extraordinario de Casación, alegando que se habría producido una infracción normativa del artículo 139, incisos 3 y 5, de la Constitución Política del Estado y de los artículos 1898 y 1868 del Código Civil.
La Corte Suprema falló declarando fundado el recurso de casación por una cuestionable infracción normativa a los referidos artículos, basando su pronunciamiento en los siguientes fundamentos:
Para la Corte Suprema el tema a dilucidar en este caso es si el fiador que se obliga por un plazo determinado, queda libre de responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo, o abandona la acción iniciada. En ese sentido, por un lado, el Gobierno Regional expresó que exigió la ejecución de las cartas fianza dentro de los quince señalados en la ley, en tanto que, por el otro, la parte demandada alegó que no se llegó a cumplir con la formalidad, puesto que hubo un proceso arbitral que falló a favor de la parta fiada, por lo que, aun cuando dicho laudo se anuló, el Gobierno Regional debía informar a la empresa fiadora sobre estos hechos y luego efectuar los requerimientos del caso.
En ese escenario, la Corte Suprema consideró que luego de haberse expedido el laudo arbitral en el cual se declaró nulas las Resoluciones expedidas por el Gobierno Regional, la carga de informar a la empresa fiadora acerca de la posterior anulación del referido laudo en instancia judicial le correspondía al Gobierno Regional, puesto que, al término del proceso de anulación de laudo, el plazo se habría reanudado, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Decreto Legislativo N° 1071, los laudos deben ejecutarse, salvo que se ofrezca una garantía en el proceso de anulación.
Conforme a lo expuesto anteriormente, la Corte Suprema concluyó que en este caso desde el momento en el que se expidió el laudo arbitral hasta que se le notificó a la demandada con la demanda de anulación de laudo transcurrieron más de quince días. En ese sentido, el Gobierno Regional fue negligente en su accionar porque debía efectuar nuevamente el requerimiento de cobro e informar a la empresa fiadora. Dado que esto no sucedió, la Corte Suprema señala que ha caducado el derecho de crédito del Gobierno Regional y la empresa fiadora fue liberada de la obligación debido al carácter negligente del demandante y a la imposibilidad de que un fiador se encuentre bajo amenaza de una ejecución de garantía a perpetuidad.
Ahora bien, luego de exponer brevemente los hechos del presente caso y los pronunciamientos de los magistrados, pasaremos a analizar las figuras jurídicas que envuelven este espinoso tema.
El contrato de fianza se encuentra regulado en el título X, de la sección segunda Contratos Nominados, del libro VII, Fuentes de las Obligaciones, del Código Civil de 1984 en sus artículos 1868[3] y siguientes. Como podemos advertir, la fianza ha sido contemplada por el legislador como un contrato, el cual produce como efecto una garantía personal, constituida con la finalidad de respaldar el cumplimiento de una obligación asumida por la persona garantizada. Al tratarse de una garantía personal, esta recae sobre el íntegro del patrimonio del garante. Al respecto el profesor Luciano Barchi apunta lo siguiente:
En tal sentido, la fianza otorga al acreedor una mayor posibilidad de satisfacer el interés del acreedor, si bien, a través de un tercero, puesto que el fiador garantiza el mismo resultado establecido en la relación obligatoria originaria y pone a disposición del acreedor de otro patrimonio, además que el del deudor, como garantía genérica. El fiador se diferencia del tercero que garantiza una obligación ajena mediante el otorgamiento de una garantía real en que este no asume obligación alguna, sino que se limita a afectar un bien de su propiedad a la satisfacción de un crédito ajeno. (Barchi 2009: 35).
En ese sentido, cabe anotar que una de las principales características del contrato de fianza es el beneficio de excusión[4], el cual implica que el fiador tiene derecho a requerir al acreedor que en primer término exija el pago de la deuda al deudor, de tal manera que, si este tiene bienes con los cuales puede cubrir la deuda, el fiador no estará obligado a pagarla, ya que la cobranza se efectuará-en principio- con la ejecución de los bienes del obligado principal. Sin perjuicio de lo señalado anteriormente, cabe anotar que el Código Civil contempla que se puede pactar la fianza sin excusión[5].
El contrato de fianza requiere formalidad ad solemnitatem conforme a lo dispuesto en el artículo 1871 del mismo cuerpo normativo[6]. En efecto, la fianza debe constar por escrito bajo sanción de nulidad. Esto no ocurre en el derecho comparado, ya que ordenamientos como el francés, italiano o español no requieren de dicha formalidad[7], bastando que la voluntad del fiador conste de manera expresa.
Habiendo delimitado brevemente el marco conceptual del contrato de fianza, nos corresponde verificar si a esta noción le resulta aplicable la figura de la carta fianza o garantía a primera demanda. En nuestra opinión, consideramos que la respuesta debe ser negativa.
La carta fianza es una institución jurídica que surge a partir de las nuevas necesidades que se presentan en el ámbito del comercio internacional. Se trata de una garantía autónoma o de primera demanda, ya que, en términos simples, el beneficiario de la garantía podría requerir su ejecución en el momento que lo desee. Sobre este tema, hemos advertido que el OSCE, a través de una opinión jurídica-siguiendo una definición esbozada por la Superintendencia de Banca y Seguros- ha expuesto un concepto utilizando los términos del contrato de fianza:
Ahora bien, a efectos de absolver la presente consulta, debe precisarse que la SBS define a la carta fianza como aquel “Contrato de garantía del cumplimiento de pago de una obligación ajena, suscrito entre el fiador y el deudor, y que se materializa en un documento valorado emitido por un fiador (banco o entidad financiera) a favor de un acreedor (entidad contratante) garantizando las obligaciones del deudor (solicitante) en caso de incumplimiento del deudor, el fiador asume la obligación. (Effio 2012: 2).
Nosotros no concordamos con esta postura, puesto que en nuestra opinión la carta fianza, en su calidad de garantía autónoma, responde a una estructura lógica jurídica y económica distinta. En efecto, como bien apunta Selina Serrano sobre este tipo de garantías:
Una garantía a simple demanda es aquella en la que el pago queda condicionado sólo a la existencia de una simple reclamación escrita del beneficiario que respeta la cantidad y el plazo de validez fijados en la garantía concedida (…) se trata de un contrato en virtud del cual el garante se obliga a responder hasta un importe máximo, por tiempo determinado, de la consecución de un resultado económico. La garantía se caracteriza por ser independiente de la obligación garantizada. (Serrano 1999: 283).
Dada la importancia de esta figura jurídica, la Cámara de Comercio Internacional ha elaborado las denominadas “Reglas Uniformes de las Garantías a Demanda” que intentan regular las contingencias surgidas entre las partes cuando existe una garantía autónoma de por medio. El artículo 2 de dicho cuerpo normativo prescribe los siguiente:
A los efectos del presente Reglamento, una garantía de demanda (en adelante denominada “Garantía”) significa cualquier garantía, fianza u otro compromiso de pago, cualquiera que sea su denominación o descripción, por un banco, compañía de seguros u otro organismo o persona (en lo sucesivo denominado ” Garante “) otorgado por escrito para el pago de una suma de dinero con la sola presentación del documento, de conformidad con los términos de compromiso del requerimiento del pago por escrito y otros documentos, (por ejemplo, un certificado de un arquitecto o ingeniero, una sentencia o un laudo arbitral) según se especifique en la Garantía, dicho compromiso se otorga (i) a petición o en las instrucciones y bajo la responsabilidad de una de las partes (en lo sucesivo denominado “el Otorgante”); o (ii) a petición o en las instrucciones y bajo la responsabilidad de un banco, compañía de seguros o cualquier otro organismo o persona (en adelante, “la Parte Instructora”) actuando sobre las instrucciones de un Otorgante a otra parte (en adelante el “Beneficiario”). (Kelly-Louw 2008: 17).
En el Perú, no contamos con una norma jurídica que se encargue de regular de manera específica la carta fianza como garantía autónoma. No obstante, en materia de contratación pública se ha hecho referencia a esta figura, dotándola de una relevancia que no ha sido advertida plenamente en el ámbito civil. En efecto, en nuestro país esta figura resulta de suma importancia en esta materia, puesto que, los artículos 125 y 126 del Decreto Supremo 350-2015-EF, Reglamento de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante el Reglamento)[8], regulan que la garantía de fiel cumplimiento, que puede ser una carta fianza o una póliza de caución, es un requisito indispensable para perfeccionar el contrato en materia de contratación pública.
Lo relevante de la regulación en materia de contratación pública es que el sentido de la norma recoge el espíritu de esta figura jurídica en su calidad de garantía autónoma. En efecto, podemos advertir que en el artículo 131 del Reglamento, el legislador ha dispuesto que en materia de contratación pública, la obligación de pago de las garantías de fiel cumplimiento (carta fianza o póliza de caución) por parte de las empresas emisoras se debe realizar al solo y primer requerimiento de la entidad beneficiaria, sin expresión de causa y sin posibilidad de excusión[9].
Conforme a lo expuesto en líneas anteriores, debemos apreciar que el contrato de fianza y la carta fianza o garantía a primera demanda son figuras distintas, las cuales no pueden asimilarse porque tienen particularidades incompatibles, tales como el acuerdo de voluntades, el beneficio de excusión, la solidaridad de la relación obligatoria, la autonomía de las garantías. En síntesis, son instituciones que nacieron en contextos y ámbitos distintos para atender necesidades distintas.
Pese a las evidencias que hemos expuesto que demuestran la diferencia entre ambas figuras, la propia SBS en el numeral 5.1 de la Circular Nº B-2101-2001[10], ha incurrido en este error al establecer que el tratamiento de las cartas fianza emitidas por las entidades del Sistema Bancario y Financiero se rigen por las disposiciones sobre el contrato de fianza reguladas en el Código Civil en su título X, sección segunda del Libro VII.
En este punto podemos afirmar que existe un problema en cuanto al marco normativo de la carta fianza, puesto que incluso una entidad tan importante como la SBS es de la opinión que a esta institución jurídica se le deben aplicar las reglas del contrato de fianza, pese a que entre ambas existe una brecha bastante considerable. No sorprende entonces que, en el caso que nos convoca, la magistratura haya optado por asimilar -erróneamente en nuestra opinión- ambas figuras.
Desde la instancia de mérito, hasta la Sala Suprema de la Corte de Justicia, los magistrados han coincidido que la normativa aplicable para el caso materia de litis era el artículo 1898 del Código Civil, el cual regula lo relativo al contrato de fianza por plazo determinado[11]. Por esta razón, se expone que el Gobierno Regional de Piura debía exigir la ejecución de las cartas fianzas dentro de los quince días señalados en dicho artículo.
En ese contexto, la entidad cumplió con efectuar el requerimiento de cobro en su oportunidad, sin embargo, luego de iniciarse el proceso arbitral, para los magistrados de la Corte Suprema el plazo de ejecución de las garantías se habría suspendido, ya que en sede arbitral se había declarado fundada la medida cautelar de no innovar interpuesta por la financiera.
Así las cosas, los jueces supremos consideraron que la entidad debió haber requerido nuevamente la ejecución de las garantías una vez que concluyó el proceso arbitral, lo cual no se hizo. De igual manera, para la Sala Suprema, la entidad tuvo que haber informado a la empresa financiera acerca del inicio del proceso de anulación de laudo arbitral, a fin de que no se libere al deudor.
Como bien se ha señalado anteriormente, en este caso la Corte Suprema falló a favor de la demandada (la empresa del sistema financiero obligada a pagar la garantía a primer requerimiento), ya que la entidad no habría sido diligente al solicitar nuevamente la renovación de las cartas fianza, por lo que transcurrió el plazo de ley para que el deudor se libere.
En ese orden de ideas debemos señalar que, en principio, la Corte Suprema ha empleado una normativa que no le correspondía aplicar en este caso, toda vez que las cartas fianza son garantías autónomas, en tanto que las normas citadas en sus fundamentos regulan un eventual contrato de fianza. En efecto, como bien apunta César Evaristo León al analizar la figura de la garantía bancaria en el ordenamiento jurídico colombiano:
Al ser autónoma, la obligación del banco garante es completamente independiente de cualquier factor que afecte la validez total o parcial del contrato-base celebrado entre el ordenante y el beneficiario, lo que en términos prácticos implica la incapacidad del garante para oponer las excepciones que pudiera tener en contratante- ordenante, aun aquellas que este pudiera tener para justificar el incumplimiento de sus obligaciones, y ello en virtud de que el principio mayoritariamente aceptado es que el garante no debe inmiscuirse en las relaciones internas entre ordenan y beneficiario. (Evaristo 2006: 105).
Lo señalado anteriormente resulta de suma relevancia para nuestro análisis, ya que la Corte Suprema sustentó su fallo alegando que el requerimiento de ejecución de la garantía autónoma no sólo debía revestir una formalidad en específico: el requerimiento de pago vía judicial o notarial; sino que además, sostuvo que se debía esperar 15 días desde que se efectuaba el requerimiento para que se ejecute el cobro.
Este análisis no reviste mayor fuerza lógica conceptual, toda vez que por su propia naturaleza, una carta fianza no requiere formalidad alguna para ser ejecutada, mucho menos un plazo para que se pueda cobrar. En el caso de las cartas fianza, se sobreentiende que la institución garantizada por una entidad perteneciente al sistema bancario y financiero tiene la suficiente liquidez como para contar con el respaldo económico que se requiere para hacer efectiva la carta fianza, esto significa que, la entidad beneficiaria no debe aguardar plazo alguno para cobrar, ya que el dinero se debe encontrar disponible por parte de la institución que emite la carta fianza para ser entregado.
Debemos tener en cuenta que las exigencias y volatilidad del tráfico mercantil requieren dinero puesto a disposición en el menor tiempo posible. Esta es la idea mediante la cual surge este tipo de garantía porque se busca la fluidez de las negociaciones y la generación de confianza a través de un tipo de garantía que permita hacerla efectiva en el menor tiempo posible. Dada esta lógica de la carta fianza como garantía autónoma en el ámbito comercial, la doctrina sostiene que uno de los aspectos clave en este tipo de institución jurídica es su ejecutabilidad a primera demanda o primer requerimiento:
Las garantías otorgadas deben ser de realización automática, esto es, deben ser de ejecución inmediata, no siendo aceptables aquellos medios de aseguramiento que difieran su realización ni tampoco que contemplen el beneficio de excusión10. Basta que la entidad solicite la ejecución de la garantía para que esta se torne en exigible y el garante cumpla, sin tardanza, con el pago de la obligación a su cargo; no siendo necesario que la entidad acredite ante aquel el incumplimiento del postor o contratista. (Rodríguez 2009: 142).
En ese sentido, se advierte que los magistrados supremos han razonado asumiendo que nos encontramos frente a un contrato de fianza, cuando en realidad nos encontrábamos en el ámbito de la atipicidad sobre la cual se manejan las cartas fianza en el ámbito nacional (aun cuando sabemos que existen normas de soft law que sí las han recogido internacionalmente[12]).
Por otro lado, debemos resaltar que esta sentencia no sólo es cuestionable por haberse razonado en función a un contrato de fianza, como garantía personal y accesoria, cuando en realidad debió analizarse la figura de la garantía a primer requerimiento, puesto que nos encontramos frente a un negocio jurídico unilateral[13]. Lo más grave de todo esto es que la Sala Suprema falló a favor de la demandada, reformando-erróneamente- el pronunciamiento de los magistrados de primera y segunda instancia quienes pese a aplicar un marco normativo erróneo, comprendieron que no resultaba necesario un nuevo requerimiento por parte del beneficiario de la carta fianza.
En efecto, en el caso de la sentencia de vista, los magistrados rechazaron la apelación indicando que no resultaba necesario que el demandante requiera nuevamente la renovación de las cartas fianza, ya que este ya había manifestado su voluntad de cobrar la acreencia antes de iniciarse el arbitraje, conforme a lo dispuesto en el artículo 1898 del Código Civil. Aun cuando concordamos con el sentido del pronunciamiento de los jueces que analizaron la apelación, no estamos de acuerdo con sus argumentos, toda vez que no se analizó la figura de la carta fianza como un negocio jurídico unilateral atípico, sino que, se limitaron a seguir la normativa específica del contrato de fianza, cuando este tipo contractual difiere in natura del contrato de fianza.
Aun cuando el fundamento jurídico de la sentencia de vista ha incurrido en un error técnico, consideramos que la Corte Suprema debió mantener la decisión y enmendar el fundamento jurídico del pronunciamiento. Contrariamente a este ideal, los magistrados supremos sostuvieron que debió seguirse el procedimiento establecido en el artículo 1898 del código civil al momento de hacer efectivo el cobro de la carta fianza, con lo cual, en este caso, la Corte Suprema le cerró las puertas a la idea de garantía autónoma o a primer requerimiento.
Como venimos sosteniendo el fallo en cuestión adolece de vicios técnicos insubsanables, los cuales generan confusión entre los operadores jurídicos respecto a la aplicación de ambas figuras, puesto que, en nuestra opinión, no es posible asimilar la regulación creada y pensada para un negocio jurídico accesorio y bilateral, hacia uno de esencia autónoma y unilateral.
Referencias consultadas:
- BARCHI, Luciano. 2015. “Apuntes sobre la fianza en el Código Civil peruano”. En: Ius Et Veritas. No. 39. Pp. 34-64. Lima.
- EFFIO, Augusto. 2012. Opinión Nº 055-2012/DTN. Consulta: 8 de julio de 2017.
- www.osce.gob.pe/…/055-12%20-%20PRE%20-%20PNP%20-%20Garantías%20.doc
- EVARISTO, César. 2006. “Aplicabilidad de las garantías bancarias a primer requerimiento en el ordenamiento jurídico colombiano”. En: Revista de derecho privado. No. 10. Pp. 103-121.
- FERRI, Luigi. 2001. La autonomía privada. Comares. Granada.
- KELLY-LOUD, Michelle. 2008. Selective legal aspects of bank demand guarantees. Tesis para optar el grado de Doctor en Derecho de la Universidad de Sudáfrica. Consulta 29 de mayo de 2018.
- http://uir.unisa.ac.za/bitstream/handle/10500/1350/thesis.pdf
- LEÓN, Leysser. 2013. “El efímero encanto de “nuestro“ law and economics“. En: Ius et Veritas 47. Pp. 132-151. Lima.
- MORALES, Rómulo. 2010. “El negocio jurídico entre la codificación civil; y la realidad social y económica”. En: Actualidad Jurídica N° 200. Pp.53-56. Lima.
- SCOGNAMIGLIO, Renato. 2004. Contribución a la teoría del negocio jurídico. Grijley. Lima.
- SERRANO, Selina. 1999. “La garantía a primera demanda”. En: Cuadernos de estudios Empresariales. No. 9. Pp. 281-297.
Notas del autor:
[1] Este término ha sido difundido en nuestro medio por el profesor Leysser León Hilario, quien haciendo referencia al término descrito por Richard Sherwin en su libro When Law Goes Pop – The Vanishing Line Between Law and Popular Culture. Chicago: the university of Chicago Press, 2000, se refiere en un enfoque crítico al “law and economics”: “No tengo una explicación de por qué se arribó a esta deformación. He sido testigo, simplemente, de cómo, de la noche a la mañana, nuestro law and economics terminó de volverse pop: se pasó por encima el cerco de la política del derecho y se arribó, con la apariencia como único aliado (la apariencia de las legal representations, de las puestas en escena, con guión económico, de las cuestiones jurídicas) a la postulación, opuesta a la ley, de la aplicación concreta de criterios que nuestro legislador ha rechazado, inclusive, comenzando por la idea misma de “eficiencia”. (León 2013: 147).
[2] Artículo 1898 del Código Civil: El fiador que se obliga por un plazo determinado, queda libre de responsabilidad si el acreedor no exige notarialmente o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo, o abandona la acción iniciada.
[3] Artículo 1868.- Por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no sólo en favor del deudor sino de otro fiador.
[4] Art. 1879 del Código Civil de 1984. El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor.
[5] Art. 1883 del Código Civil de 1984. La excusión no tiene lugar: 1. Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella.
[6] Art. 1871 del Código Civil de 1984. La fianza debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.
[7] Art. 1937 Codice Civile italiano de 1942.- La voluntad de prestar fianza debe ser expresa. / Art. 1827 del Código Civil Español. -La fianza no se presume: debe ser expresa y no puede extenderse a más de lo contenido en ella. / Art. 2015 del Código Civil Francés. -La fiducie est établie par la loi ou par contrat. Elle doit être expresse.
[8] Artículo 125.- Tipos de garantía
Los documentos del procedimiento de selección establecen el tipo de garantía que debe otorgar el postor y/o contratista, pudiendo ser carta fianza y/o póliza de caución.
Artículo 126.- Garantía de fiel cumplimiento
Como requisito indispensable para perfeccionar el contrato, el postor ganador debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato original. Esta debe mantenerse vigente hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes, servicios en general y consultorías en general, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.
[9] Artículo 131.- Ejecución de garantías: (…) por tanto, de la obligación de pago a cargo de las empresas emisoras, quienes se encuentran obligadas a honrarlas conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley, al solo y primer requerimiento de la respectiva Entidad, sin poder solicitar que se acredite el supuesto habilitador, sin oponer excusión alguna y sin solicitar sustento ni documentación alguna y en el plazo perentorio de tres (3) días hábiles. Cualquier pacto en contrario contenido en la garantía emitida es nulo de pleno derecho y se considera no puesto, sin afectar la eficacia de la garantí́a extendida. Aquellas empresas que no cumplan con honrar la garantía otorgada son sancionadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones – SBS.
[10] El detalle de la circular puede ser ubicado en el siguiente enlace: https://intranet2.sbs.gob.pe/intranet/INT_CN/DV_INT_CN/385/v1.0/Adjuntos/b-2101-2001.c.pdf
[11]Art. 1898: El fiador que se obliga por un plazo determinado, queda libre de responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo, o abandona la acción iniciada.
[12] Las garantías autónomas han sido recogidas en: a. “Las Reglas Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional (CCI Publicación No. 458) sobre garantías a primer requerimiento (Referidas como RUGAP), y la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes”.
[13] No es nuestra intención explayarnos sobre este punto en el presente trabajo, por lo que para comprender mejor este tema nos remitimos a lo expuesto por el profesor Rómulo Morales: “El Libro II del Código Civil peruano de 1984 –en adelante CC– ha regulado la categoría del negocio jurídico, aunque la denominación del libro no lo re- fl eje. En efecto, un tema que resulta aparentemente sin importancia es la denominación del Libro II del CC. Verdaderamente no lo es. Esta denominación –acto jurídico– transmite la falsa idea de que el CC ha regulado normas generales para todos los actos jurídicos y no necesariamente solo para los negocios jurídicos. En realidad, ello no es así. El Libro II del CC solo regula la categoría del negocio jurídico por cuanto basta constatar que los otros actos jurídicos como los reales y los familiares tienen una normativa propia. De ahí que la normativa del Libro II del CC solo es aplicable a los negocios jurídicos como el contrato y los negocios jurídicos unilaterales. Entre estos últimos es indudable que el testamento adquiere un análisis particular”. (Morales 2010: 53). Así también, se puede revisar lo señalado por Scognamiglio sobre este punto desde la visión preceptiva del negocio: “En otras palabras, el negocio no constituye una norma que vincula por fuerza propia, sino una regulación vinculante en virtud de la específica relevancia que le es atribuida, justamente, por una norma: conclusión que coincide en pleno, y confirma, la observación precedentemente efectuada, según la cual, quien lleva a cabo un negocio no vincula a otros sujetos que se subordinan a él, sino que compromete, en el sentido precisado, sólo a sí mismo”. (Scognamiglio 2004: 130). Así también se puede revisar desde la esquina normativa lo señalado por Luigi Ferri: “El negocio jurídico tiene, pues, un contenido normativo (…) Los efectos, me parece, surgen del negocio en cuanto fuente normativa y son la exacta proyección de las disposiciones tomadas por las partes, de la regulación creadas por estas (…). (Ferri 2001: 52-53); entre otros autores que han escrito a profundidad sobre la teoría del negocio jurídico.
