Y mi ojo no perdonará, ni tendré misericordia; según tus caminos pondré sobre ti, y en medio de ti estarán tus abominaciones; y sabréis que yo, Jehová, soy el que castiga. (Ezequiel 7.9)
Se le atribuye a Simón Bolívar la frase el castigo más justo, es el que uno mismo se impone. No puede negarse que, dicha frase invita a una interesante reflexión. En principio, esta propone que quienes cometieron una falta, o actuaron de manera indebida, serían los más legitimados a determinar la gradualidad de la sanción para aquello que cometieron. Ello, toda vez que, solo ellos conocerían el verdadero motivo que conllevó a que ejecuten determinado comportamiento, la intención o no de sus efectos, la gravedad de la inconducta bajo las circunstancias reales en las que solo ellos podrían saber que se encontraban.
Fue durante la jornada de trabajo que, al evaluar la pertinencia o no de la aplicación de penalidades para un determinado caso, a la luz de lo pactado en un contrato, se me vino a la mente esta célebre frase del libertador. Al mismo tiempo, recordé las palabras de un profesor en la universidad, quien mientras dictaba sus clases de análisis económico del derecho, nos dijo: “Todos ustedes deberían litigar o participar en un arbitraje, al menos una vez, aunque sea por curiosidad. Es en ese momento donde cobrará sentido lo que se les enseña.”. Quienes escuchamos sus palabras, sonreímos. Era habitual que el profesor haga ese tipo de comentarios; sin embargo, no le faltó razón.
Tuve suerte de encontrar la oportunidad de participar en distintos arbitrajes. La misión de generar convicción en los miembros del tribunal, me ha permitido profundizar determinados conceptos y dedicarme un poco más a la investigación. Fue con ocasión de esta indagación que, encontré interesantes puntos de vista con relación a la regulación y aplicación de la cláusula penal. Entre las distintas posiciones, dos propuestas llamaron mi atención. La primera, fue porque era totalmente contraria a aquello que alguna vez me enseñaron durante mi paso por la universidad. La segunda, debido a que expresaba rechazo a la intervención del juzgador en los contratos.
No es novedad escuchar que, muchos critican la manera en cómo el legislador ha erigido las distintas disposiciones del código civil de 1984. Hay quienes acusan una incorrecta importación de normas, a causa de la falta de conocimiento del trasfondo que les dio origen, así como un pobre análisis de las consecuencias de insertar estas normas a un escenario totalmente distinto al de la época en la que fueron diseñadas, o incluso, el ingresarlas a una sociedad cuya evolución del derecho ha adoptado un rumbo diferente del lugar de donde fueron extraídas. A ello, debe agregarse el reproche de aquellos que cuestionan la participación de innumerables miembros en los procesos de reforma, puesto que, desde su punto de vista pudo y puede propiciar una inevitable descoordinación.
Tampoco es extraño que, se mencione que estos defectos que podría tener nuestro código no es un de tema reciente discusión, sino que, por el contrario, su origen data de mucho tiempo atrás.
Sin embargo, no resulta del todo justo culpar a quienes de muy buena fe participaron en estos procesos de reforma. Los problemas que arrastra nuestra codificación civil, provienen, en gran parte, de las circunstancias de la época en donde estas se llevaron a cabo. Solo ahora podemos hablar de un mundo globalizado, donde falencias como la falta de acceso instantáneo a la información, ya no son tan determinantes como si lo fueron alguna vez.
A pesar de ello, no considero que se deba concluir que, por el hecho de no haberse adoptado de manera estricta la forma en cómo una figura fue regulada en un determinado sistema, esto implique que necesariamente esta copia inexacta (por así decirlo) no pueda funcionar. Más aún, si es que a esta se le aplican los principios del sistema sobre el cual el legislador la forjó[1]. En realidad, los efectos virarán en función a distintas aristas, tales como la histórica, la realidad, conciencia social, entre otras.
Reseña histórica de la evolución de la cláusula penal en el Perú.-
El código civil peruano de 1852, adoptó influencia del código francés. Éste identificó a la cláusula penal como una liquidación anticipada de los daños y estableció la inmutabilidad de la cláusula penal, motivo por el cual, los jueces no podían injerir sobre lo pactado por las partes de considerar la pena como abusiva[2].
Por su lado, el código civil de 1936, abandona la influencia del código Napoleón y adopta la influencia de otras legislaciones. Si bien no se dejó de concebir a la cláusula penal como una pre-liquidación de los daños, sí se introdujo la posibilidad que el juez reduzca el monto establecido como pena, en caso esta sea manifiestamente excesiva[3].
El código civil de 1984, adoptó la influencia del artículo 340° del BGB, así como también influencia del artículo 1382° del código civil Italiano[4], esto es, se mantuvo la diferencia entre pena y resarcimiento. Sin embargo, en lo que concierne a la posibilidad de modificar la pena, el legislador prefirió por adoptar la fórmula italiana, en el sentido que, para que proceda el reclamo daños que superen el monto de la pena, se debe pactar expresamente el “resarcimiento del ulterior”[5] y, solo se permite que se reduzca la penalidad pactada en caso sea manifiestamente excesiva o, cuando la obligación principal hubiese sido cumplida en parte o de manera irregular[6].
Noción.-
Partiendo de la definición establecida en el artículo 1382° del código civil italiano, De Nova define a la cláusula penal, como aquella mediante la cual, las partes acuerdan que, “en caso de un incumplimiento o de retraso en el cumplimiento, uno de los contratantes estará obligado a una determinada prestación”[7].
A diferencia del Codice, el código civil peruano de 1984, reguló la cláusula penal en dos artículos. Por un lado, el artículo 1341° del código civil estableció que la penalidad opera en caso de incumplimiento de la obligación principal[8], mientras que, el artículo 1342° del Código Civil, indica que la penalidad opera en caso de mora o en seguridad de un pacto determinado[9].
Existe un lazo entre los supuestos de hecho previstos en los artículos antes mencionados, el cual es que, la cláusula penal está vinculada con determinadas figuras que integran lo que Diez Picazo denomina como un fenómeno de “lesión del derecho de crédito”[10].
El referido autor describe como situaciones básicas de insatisfacción del derecho de crédito, a la situación omisión de prestación (también conocida como situaciones de no prestación) y a la situación de prestación defectuosa (también conocida situaciones de prestación inexacta)[11]. Como bien señala Barchi, dentro de las situaciones de no prestación, se identifica a la imposibilidad sobreviniente, el retraso y el incumplimiento; mientras que, para el caso de los supuestos de prestación inexacta, tenemos al cumplimiento parcial, tardío y defectuoso[12].
Función de la cláusula penal.-
Es con relación a la función de la cláusula penal, donde se desenvuelve el tema central de la discusión. Muchos autores, se han preocupado por tratar de definir o señalar, qué distintas funciones cumpliría una cláusula penal pactada por las partes.
Tal como adelanté, entre las distintas perspectivas, una llamó mi atención. Esta enfoca desde otro cristal de mira lo que concierne a las penalidades, señalando que, es en base a su función punitiva que existe un reemplazo del régimen general de la responsabilidad civil, por aquella tutela que él denomina tutela contra el incumplimiento[13]. Esa así, que en su peculiar estilo, el autor de esta tesis pretende “(…) desmitificar la vinculación que en el Derecho se realiza de la institución de la cláusula penal a la tutela resarcitoria”[14].
El motivo por el cual resulta interesante este punto de vista, no es solo que difiere de aquel postulado por la mayoría, sino además por el hecho que, de suscribirse, conllevaría a que se aplique una solución distinta a los diferentes casos que pudiesen presentarse en eventuales conflictos referidos a la imputación de penalidades en el Perú.
La mayoría de autores en el Perú, asocian la función principal de la cláusula penal a la de una función resarcitoria, tomando en consideración que, durante la historia ha sido contemplada como una cuantificación anticipada de los daños, así como también, por el hecho que el código menciona que la cláusula penal tiene como efecto limitar el resarcimiento[15].
Bajo esta visión, sin dejar de reconocer que existen otras funciones de la cláusula penal, la aplicación de esta última estaría de alguna manera influenciada por dos principios del sistema de responsabilidad civil. El primero de ellos, es que la indemnización es integral, esto es, es la justa medida del daño; mientras que, el segundo, es que el resarcimiento no debe ser utilizado como herramienta para propiciar el enriquecimiento indebido.[16]
Analizando este enfoque, me atrevo a pensar que, si bien los autores que suscriben esta tesis no lo indican de manera expresa, de algún modo, siguen esta línea para dar sentido a la postura que el legislador tomó al momento de decidir plasmar la posibilidad de reducir la penalidad en el artículo 1346° del código civil.
De esta manera, la penalidad que se pacte no podrá ser descomunal, de lo contrario, el juez podría reducirla a solicitud del deudor, cumpliendo con ello, el criterio que la indemnización no debe ser un medio para obtener un enriquecimiento indebido. Lo mismo para el caso si es que el deudor cumplió su obligación de manera parcial o defectuosa. Sin embargo, el juez no debería reducir la pena de forma tal que, esta coincida con el valor de los perjuicios, ya que, se iría en contra de las otras funciones que cumple la cláusula penal, tales como la función compulsiva o sancionatoria.
Es verdad que nuestro sistema, a diferencia de otros, no ha previsto la posibilidad de incrementar la penalidad en caso se presente el supuesto que esta sea inferior al monto de los perjuicios recibidos, con lo cual, podría indicarse que, no se estaría cumpliendo con el principio de reparación integral.
Sin embargo, no hay que olvidar que, nos guste o no, nuestro código es pro deudor. Además, es bien complicado que, el acreedor (en cuyo favor casi siempre juega la penalidad), opte por pactar una cuantificación que no cubra de manera completa el potencial perjuicio que pueda recibir. Asimismo, tampoco debe olvidarse que, siempre existe la posibilidad que se pacte el resarcimiento del daño ulterior, con lo cual, los chances para que exista una reparación integral, estará por lo general, en manos del acreedor.
Hasta aquí, apreciamos que aquellos que sostienen que la función principal de la cláusula penal es indemnizatoria, relacionan los parámetros del sistema de responsabilidad civil a la aplicación de la cláusula penal. Sin embargo, tal como se adelantó, existe un rechazo a esta posición por parte de la doctrina, puesto que, desde su perspectiva, no debería perderse de vista que, la verdadera función principal de la cláusula penal es una de carácter sancionatoria.
Para ellos, la doctrina tradicional parte de una equivocación, que es no tener claro que la cláusula penal nada tiene que ver con la tutela resarcitoria, sino que, por el contrario, desde el momento en que la penalidad es pactada, las partes están sustituyendo este régimen con uno al que se le denomina tutela contra el incumplimiento.[17] Es así que, esta posición que proscribe la función indemnizatoria, señala que toda esta confusión de la doctrina clásica, llevó a estos últimos al craso error de considerar que al momento de aplicarse la cláusula penal, esta se ajusta al mismo sentido de las normas de la responsabilidad civil, en especial lo concerniente a la carga de la prueba, así como el fundamento de la invalidez de las cláusulas de limitación de responsabilidad.[18]
Lo anterior, cobraría más fuerza desde el momento en que la figura de la cláusula penal iría en contra de los criterios esbozados por el sistema de responsabilidad civil con relación al daño, tales como los requisitos de existencia y certeza.[19]
Para esta posición, el hecho que la penalidad esté concebida como una sanción civil, es el motivo por el cual su aplicación prescindiría del elemento daño, lo cual no ocurre en el caso la tutela resarcitoria, donde si no existiera un daño, no existiría indemnización alguna. Por tal motivo, llegan a la conclusión que no puede considerarse que la función de la penalidad es resarcitoria, toda vez que su función no es reponer al acreedor en el estado en el que se encontraba. Todo lo anterior, sería el sustento del artículo 1343 del código civil, cuando este señala que el acreedor no requiere probar los daños y perjuicios. Ello, toda vez que dicho elemento no resulta relevante, en la medida que la penalidad no está pensada para cubrir ningún menoscabo.[20]
Aplicación y exigibilidad de la cláusula penal.-
Es verdad que, para la mayoría, la anterior discusión no tendría sentido. Sin embargo, si se analiza con detenimiento las implicancias de adoptar uno u otro punto de vista, se llegará a la conclusión que, es en base a la función que se le otorgue a la cláusula penal, que su aplicación cobrará un determinado giro.
Empecemos por aquello en que no existe discrepancia entre las posiciones. A diferencia del código civil italiano, el cual establece que la cláusula penal es aplicable en caso de incumplimiento y retraso, el código civil peruano de 1984, optó por que esta sea aplicable en caso de incumplimiento, mora o en seguridad de un pacto determinado.
Tal como señala Barchi, se debe tener en claro que, desde el momento en que el código civil menciona el término inejecución, se refiere a todas las hipótesis de situaciones de no prestación. Asimismo, que la inejecución, no implica necesariamente un incumplimiento, puesto que, como explicamos líneas atrás, dentro de las hipótesis de no prestación está también el retraso.[21]
Lo que diferencia al incumplimiento del retraso, es el interés del acreedor en la ejecución de la prestación. En este sentido, si la prestación no se ejecuta oportunamente y el acreedor mantiene interés, existe un retardo. Si el acreedor ya no tiene interés en la ejecución tardía, existiría un incumplimiento. Es por ello que, para hablar de situación de retraso, es necesario que la prestación sea susceptible de cumplimiento tardío.[22]
Parte de la doctrina sostiene que, en tanto el acreedor no requiera o intime al deudor para que este ejecute la prestación, implica que el retraso no le afecta y no le causa perjuicio, por lo que, tácitamente debe considerarse que existe una prórroga de plazo, esto es, que no existe incumplimiento.[23]
Sin embargo, otro sector de la doctrina indica que, el retraso constituye únicamente el elemento objetivo, mientras que, la mora es un retraso imputable al deudor. Desde esta perspectiva, la mora comporta una evaluación de la conducta del deudor, lo cual conllevará a determinar si este retraso le es imputable o no. En otras palabras, para el caso de la mora ex persona, si llega el vencimiento del plazo y el deudor no ejecuta la prestación no existiría un plazo de gracia, por lo que, en términos objetivos existiría un retraso y, por lo tanto, sí existiría una lesión al crédito. No obstante, no se considerará que el retraso del deudor es imputable en tanto no se le haya intimado, por lo que, no habría lugar al reclamo de daños y perjuicios.[24]
Cualquiera sea la posición que se adopte sobre la mora, la conclusión sobre la necesidad que para que sea exigible la cláusula penal el incumplimiento deba ser imputable, no variará, sea que se siga la posición que suscribe la función indemnizatoria de la cláusula penal, o la que suscribe la función sancionatoria de la misma. Por un lado, quien suscriba la doctrina clásica, ante un retraso en la ejecución de la prestación sin requerimiento al deudor por parte del acreedor, considerará que jurídicamente no existe incumplimiento, sino un plazo de gracia, por lo tanto, ante la ausencia de incumplimiento, es innecesario analizar al comportamiento objetivo la calificación de imputable o no, simplemente, no aplicará la penalidad. Por otro lado, si se suscribe la doctrina contemporánea y existe un retraso, se sostendrá que si bien existe lesión al crédito, en tanto no exista interpelación se entenderá que el incumplimiento no le es imputable al deudor, por lo tanto, no puede aplicarse una penalidad.
La discrepancia en cuanto a la imputabilidad, se presenta sobre un aspecto práctico, relacionado a una presunción que proporciona el artículo 1329 del código civil, desde que prescribe que la culpa se presume ante el incumplimiento[25]. Ello, será así para aquellos que relacionan el sistema de inejecución de obligaciones con la cláusula penal, mientras que, no es así para la posición que postula que debe trazarse una línea divisoria entre la tutela resarcitoria, de la tutela del incumplimiento.
Para la última posición, toda vez que existe una exclusión del régimen general de inejecución de obligaciones, no cabe que se aplique la presunción de la culpa que prescribe el artículo comentado líneas atrás, sino reglas especiales propias de la cláusula penal. Desde este punto de vista, la carga de la prueba está en cabeza del acreedor, esto es, corresponde que éste último sea el que demuestre que el incumplimiento ha sido imputable al deudor.[26]
Apostar por una u otra posición, hubiese conllevado a que se concluya algo distinto al caso particular que estuve analizando. Para una, bastará demostrar que existió un incumplimiento por parte del deudor y ello la legitimaría a reclamar la penalidad amparándose en la presunción de culpa. Para la otra, no sería suficiente que exista un incumplimiento, sino que, el acreedor deberá dar un paso más, que es demostrar que este incumplimiento, obedeció a causa imputable al deudor.
Otro aspecto práctico relacionado a tomar posición sobre la función principal de la cláusula penal, se refiere a su vínculo con el límite previsto en el artículo 1328 del código civil. Como ya se mencionó líneas atrás, una de las consecuencias de pactar una cláusula penal, es que esta limita el resarcimiento que recibirá el acreedor a la prestación establecida como cláusula penal.
Hay autores que sostienen que, la cláusula penal debe ser pactada teniendo circunscribiéndose a los límites establecidos por el artículo antes referido[27]. Sin embargo, aquellos que sostienen la función sancionatoria de la cláusula penal, indicarán que, solo en caso que nos encontremos ante una penalidad irrisoria, sin que se haya pactado el resarcimiento del daño ulterior, se evidenciaría que con ella se estaría pretendiendo un fraude a la ley al tratar de evadirse el mandato impuesto por el artículo 1328 del código civil. Siendo ello así, la sanción aplicable sería la prevista en el artículo 219, inciso 4 del código civil.[28]
En este sentido, una cláusula penal en donde no se identifique la causa ilícita antes indicada, será perfectamente válida, siendo irrelevante si posteriormente a la celebración del contrato, medie dolo o culpa inexcusable en el incumplimiento o retraso del deudor. En conclusión, para esta posición, la cláusula penal, en principio, no admitiría una diferenciación con relación a la graduación de la culpa, por no serle de aplicación las reglas de la tutela resarcitoria, descartándose en consecuencia la pretendida interpretación sistemática entre los artículos 1328 y 1341 del código civil.[29]
Como se puede apreciar, tomar partido por una u otra función que cumpliría la cláusula penal, acarrea ciertas implicancias prácticas que no deberían pasarse por alto. En base a lo anterior, sería muy ligero concluir que, la función principal de la cláusula penal, será finalmente aquella la cual las partes decidan. Ello, toda vez que, es en base a la función principal de la cláusula penal, que el legislador determinó la aplicación de un determinado régimen para esta figura y, en la práctica, hasta conllevaría a determinadas confusiones.
Cúmulo de la penalidad y la prestación.-
Al regularse la cláusula penal, el código civil la dividió en dos artículos. La distinción gira en base a si la penalidad fue pactada para el caso de incumplimiento, o si fue pactada para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado.
Sobre la base de esta diferencia, es que, o se permitirá que solamente se exija la prestación o la penalidad, o si será posible exigir el cumplimiento de la prestación más la penalidad. Esta última alternativa, aparentemente solo sería aplicable para los supuestos regulados en el artículo 1342° del código civil. Al respecto, surge una discusión, ya que, toda vez que el código no menciona esta última alternativa para el supuesto regulado en el artículo 1341°, no quedaría claro si existe la posibilidad que las partes pacten ello o no.
Algunos autores, sostienen que no existiría inconveniente en pactarlo. Ello, debido a que, para ellos, la norma en cuestión no regularía un interés público y porque siempre existe la posibilidad que el deudor se ampare en el artículo 1346° del código civil.[30] Otros, indicarán lo contrario, puesto que, para ellos, lo que regula el artículo 1342° del código es un supuesto excepcional, prohibida para supuestos de incumplimiento definitivo.[31]
Considero que esta diferencia de opiniones, se zanjaría nuevamente si se adoptase una posición con relación a la función principal que cumple la cláusula penal. Debe quedar claro que, determinar cuál es la función principal, es algo totalmente distinto al hecho de si las partes deciden si pactan la figura para el caso del incumplimiento total de la obligación principal, o si la pactan a fin de asegurar su cumplimiento oportuno o incluso para tratar de cerciorarse el cumplimiento de pacto específico. El régimen que se le aplique a la institución de la cláusula penal, no puede, o no debería variar, en base a lo que se busque asegurar con ese pacto.
En otras palabras, coincido con aquellos que sostienen que debe quedar claro cuál es el régimen aplicable a esta figura. O se aplica la lógica de la tutela resarcitoria, o se aplica la lógica propuesta por aquellos que sostienen la tutela del incumplimiento, pero de ningún modo, pueden coexistir ambas.
¿Si la intención era permitir el pacto en contrario para el artículo, para qué entonces tomarse la molestia distinguir la figura en dos artículos distintos?[32] Concuerdo con Barchi en que la respuesta está en el artículo 1346° del código, pero utilizaría una óptica distinta. Creo que, tal como está planteado actualmente la figura de la cláusula penal en el código civil, hace que su artículo 1346° vaya de la mano con los principios de la tutela resarcitoria. Es decir, el legislador, bien o mal, optó porque que la función principal de la cláusula penal, sea la de resarcir, no sancionar. Por tal motivo, es que en aplicación de los principios que sostienen que, la indemnización debe ser la justa medida del daño y que, esta no debe ser un medio para justificar el enriquecimiento indebido, es que se estableció la posibilidad de solicitar la reducción de la pena[33].
Desde esta perspectiva, pienso que la posibilidad que mencionan aquellos que sostienen que cabe un pacto en contra, no es acertada. Para el código, aparentemente sí es un tema de orden público y, por ello, es que concede al deudor la posibilidad de solicitar la reducción de la penalidad, tanto para el supuesto del artículo 1341°, como para los supuestos regulados en el artículo 1342° del código civil.
¿Cómo explicar entonces las incongruencias que se presentarían con relación a determinados requisitos del daño que son postulados por la tutela resarcitoria? A través de las demás funciones que son propias de la naturaleza de esta figura y son el motivo por el cual la convierten en un supuesto de excepción a la regla. Sin embargo, esta excepción, tiene un límite, el cual estaría dado por la función principal de la figura y los principios que ya se han mencionado.
Reducción de la cláusula penal.-
¿Hizo bien el legislador al establecer la posibilidad que el deudor solicite que se revise la pena en el artículo 1346° del código civil? Algunos señalan que las penalidades libremente pactadas por las partes deberían respetarse y hasta postulan una derogación del artículo bajo comentario.[34]
Recuerdo como si fuese ayer, los acalorados debates con mis compañeros universitarios respecto a las distintas posiciones que existían con relación a la libertad contractual. Es increíble cómo con los años evoluciona la mente de un estudiante impetuoso. Por aquellos tiempos, no podía concebir que exista la posibilidad que el ordenamiento intervenga o limite la libertad de las partes para auto determinar el contenido de su relación jurídica; hoy, ya no es así.
Es indudable que, el derecho no puede escapar a la necesidad de cambio profundo y renovador, sea para adecuarse a las nuevas exigencias y necesidades de la sociedad, a fin de satisfacerlas, o sea para cumplir su papel de instrumento de desarrollo y progreso social en justicia.
Considero que, sí existen situaciones excepcionales en las que se deba permitir al juzgador revisar el contenido del contrato. Sobre todo, si tenemos en cuenta que el derecho es una ciencia que regula una realidad social, encausándola bajo determinados valores y principios. No les falta razón a aquellos que consideran que el derecho no es un mero observador del fenómeno social[35].
No coincido con el profesor Soto en que, es absurdo considerar una parte débil dentro de una relación contractual. Las negociaciones, no son siempre paritarias y, siempre existirá una situación en que aquella parte que lleve la ventaja, pretenderá sacar provecho de ella, desencadenando en situaciones abusivas. Esa, lamentablemente, es la naturaleza del ser humano, la realidad de nuestra sociedad y, es algo que durante la práctica profesional, se ve día a día durante la negociación de los contratos.
Tan solo miremos el ejemplo de aquellos países como Francia, donde a pesar que el artículo 1231° de su código francés establecía que el juez podía reducir el monto estipulado como cláusula penal, ellos consideraban que el artículo bajo comentario no regulaba intereses de orden público y, a partir de ello, es que se consideró que en el derecho francés no existía protección contra las cláusulas penales excesivas, consagrándose el famoso “sistema de inmutabilidad de la pena”. Tal como nos comenta Larroumet, esta forma de ver las cosas, conllevó a que en Francia se produzca diversas situaciones de abuso, lo cual obligó al legislador intervenir dos veces, para así atribuirle al juez, la posibilidad de revisar el monto que se había previsto en una cláusula penal, cuando el monto fuese evidentemente excesivo o irrisorio.[36] No puede proponerse entonces que, se derogue el artículo 1346° del código civil y que la sociedad retroceda al año 1975.
Por otro lado, no perdamos de vista que, nuestro código enfoca o asocia el régimen de la cláusula penal, al de la tutela resarcitoria. Sostener una posición como la anterior, sería ir en contra de los principios sobre los cuales está inspirado el régimen que se ha adoptado y, por lo tanto, aceptar las consecuencias prácticas que todo ello implique.
Tan es así, que hasta el proyecto de reforma del código civil, cuya visión pretende apartar la noción de la tutela resarcitoria de la cláusula penal, incluso ahora propone que el juez pueda de oficio reducir equitativamente la pena.
Para finalizar, comparto una reflexión que me quedó hace muchos años, luego de asistir a un seminario de obligaciones organizado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde se presentaron como ponentes los profesores Carlos Cárdenas Quiros, Lucianno Barchi Velaochaga y Felipe Osterling Parodi. Uno de los puntos que discutieron en dicho seminario, fue la posibilidad de eliminar la prohibición del anatocismo en nuestro código civil y el motivo por el cual algunos se resisten a realizar ello. Para mi sorpresa, coincidí con la posición conservadora del difunto profesor Osterling, quien al finalizar su exposición dejó suelto el mensaje: “Miremos ello con mano trémula, nuestra realidad como sociedad, no lo permite”.
Creo que lo anterior, también aplicaría para cualquier propuesta de eliminar el artículo 1346° del código civil. Por más interesante que pueda ser la frase de Bolivar, esta, definitivamente no encaja para las relaciones contractuales, donde si bien las partes conformaron una voluntad común, la formación de esta involucró distintos aspectos que, como resultado, no siempre conllevan a una situación donde se aprecie claramente una equidad, sino por el contrario, situaciones de manifiesto abuso las cuales no deberían ser permitidas. Es allí, donde debe intervenir el derecho.
Citas del Autor:
[1] Nadie puede negar que existieron casos de otras importaciones normativas, que sí bien resultaron ser copias exactas del país de donde provinieron, no tuvieron el mismo impacto en el país que las importó. Un ejemplo de esto, es la ley de garantía mobiliaria y la pretendida ejecución extrajudicial sin la intervención judicial.
[2] Así lo comenta el profesor OSTERLING PARODI, Felipe. En: “Obligaciones con cláusula penal”, Pág. 309. Por su lado, SOTO COAGUILA, Carlos. En: Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual – “cláusula penal”, Pág. 515, precisa que esta influencia no solo era del derecho francés, sino también del derecho español.
[3] SOTO COAGUILA, Carlos. En: Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual – “cláusula penal”, Pág. 515, indica que entre estas legislaciones se encontraba el BGB, el código Suizo. OSTERLING PARODI, Felipe. En: “Obligaciones con cláusula penal”, comentó cómo fue que la comisión revisora del proyecto del código civil de 1936, modificó la propuesta del Dr. Manuel Augusto Olaechea, encargado del proyecto de reforma, quien había sugerido que se siga la fórmula adoptada por el código civil de Brasil, el cual indicaba que la cláusula penal no podría exceder el valor de la obligación principal. Fue así que, se estableció la posibilidad que el juez de oficio, reduzca la pena si este la consideraba manifiestamente excesiva, o cuando la obligación hubiese sido cumplida en parte o de manera irregular por el deudor.
[4] El profesor OSTERLING PARODI, Felipe. En: “Obligaciones con cláusula penal”, contó como la comisión encargada del estudio y revisión del código civil de 1936, propuso nuevamente el principio brasileño que había sugerido el Dr. Manuel Augusto Olaechea. Sin embargo, la comisión revisora del proyecto del código civil, consideró que, la regla contenida en el artículo 1227° del código civil de 1936 había funcionó de manera adecuada, por lo que, se optó por que subsista en el código civil de 1984. SOTO COAGUILA, Carlos. En: Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual – “cláusula penal”, Pág. 516, señala que “(…) Sobre la noción de la cláusula penal contenida en el artículo 1341° del Código Civil de 1984, cabe mencionar que la Comisión cita la influencia de los artículos 340 del Código Civil Alemán y la primera parte del artículo 1382 del Código Civil Italiano de 1942.”.
[5] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La Cláusula Penal. Tutela contra el incumplimiento vs. Tutela Resarcitoria. La problemática de su encuadramiento. Ara Editores. Edición 2017. Pág. 109. “El Código Civil italiano de 1942, al igual que el BGB alemán, mantiene la independencia entre pena y resarcimiento, pero a diferencia de éste, exige que para que proceda el reclamo de mayores daños deba hacerse pactado expresamente el “resarcimiento del daño ulterior” (…)”.
[6] Artículo 1346° del código civil de 1984: “El juez, a solicitud del deudor, puede reducir equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida.”.
[7] DE NOVA, Giorgio voz “Clausola penale”, en Digesto delle discipline privatische, Sezione civile, t. II, Turim: Utet, 1988, pp 377-383. Artículo traducido por Leysser L. León, en “Derecho de las relaciones obligatorias”. Jurista Editores. Edición 2007.
[8] Artículo 1341° del código civil de 1984: “El pacto por el que se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.”.
[9] Artículo 1342° del código civil de 1984: “Cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación.”.
[10] DIEZ PICAZO, Luis – Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Tomo III, Págs. 568 – 569 “(…) preferimos cargar el acento en la perspectiva de la satisfacción o de la violación del derecho de crédito, preguntándonos en qué medida el acreedor ha quedado o no satisfecho, lo que, en línea de principio, independientemente de la valoración que deba atribuirse al comportamiento del deudor y es en sí mismo un hecho perfectamente objetivo. Lo que se trata de saber es en qué medida los hechos se han ajustado o no al ideal programa o plan de prestación. Esta perspectiva, que la tratamos de acoger, al situar al fenómeno bajo la rúbrica de “lesión del derecho de crédito”, parece mucho más adecuada.”.
[11] DIEZ PICAZO, Luis – Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Tomo III, Págs. 570 “(…) La primera es aquella en la cual, en el momento para ello prefijado, el deudor no ha realizado ningún acto dirigido a poner en práctica la prestación comprometida. (…) La segunda (…) es aquella en la cual el deudor ha llevado a cabo actos dirigidos a cumplir y ejecutar una determinada prestación, pero la prestación real no coincide o no se ajusta por completo al programa o proyecto de prestación, tal y como se encontraba establecido en el acto de constitución de la relación obligatoria. (…)”.
[12] BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. En: Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual – “Exigibilidad de penalidad y obligación”, Pág. 537.
[13] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La Cláusula Penal. Tutela contra el incumplimiento vs. Tutela Resarcitoria. La problemática de su encuadramiento. Ara Editores. Edición 2017.
[14] Ibid., P.17
[15] Tal es la posición de GUTIERREZ CAMACHO, Walter / REBAZA GONZALES, Alfonso. “Función indemnizatoria de la cláusula penal”. En: Código Civil Comentado por 209 especialistas. Tomo VI, edición 2007, Pág. 821. Los autores, siguiendo a Espín Alba, indican que “(…) la función indemnizatoria debe ser apreciada como el avalúo anticipado de los daños y perjuicios que el incumplimiento pudiera causar. Dicho en otros términos, en principio, es la penalidad convenida y no los daños y perjuicios realmente causados la que deberá considerarse como monto indemnizatorio a pagar. De este modo, las partes fijan de forma previa los posibles daños que el acreedor pudiera sufrid, sustituyendo a una futura indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento.”. En el mismo sentido, OSTERLING PARODI, Felipe / CASTILLO FREYRE, Mario. En: Compendio de las obligaciones. Edición 2011. Pág. 940. “(…) en lo que respecta la función indemnizatoria de la cláusula penal, dentro del marco legal peruano es indudable que esta tiene una finalidad claramente indemnizatoria, de conformidad con lo establecido por el artículo 1341 de la ley civil. En adición, hacemos hincapié en que la cláusula penal siempre cumplirá una función indemnizatoria, tanto cuando ella pudiera corresponder en su monto a la cuantía de los daños y perjuicios verdaderamente causados, como cuando resultare diminuta o excesiva.”. De igual manera, MARTINEZ COCO, Elvira. En: Ensayos de Derecho Civil I. Primera edición. Editorial San Marcos. Pág. 162. “Esta es la función que cumple nuestro Código Civil. En efecto, el artículo 1341 establece que: El pacto por el que se acuerda que en caso de incumplimiento, uno de los contratantes queda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar el resarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación, si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del daño ulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de la penalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores.”
[16] Se debe precisar que, las posiciones que señalan que la función principal de la cláusula penal es la indemnizatoria, no niega que existan otras funciones complementarias de esta. Tan es así que, se pueden encontrar autores que indican que el juez de ningún modo podría reducir la cláusula penal a la medida exacta del daño, ya que, con ello se estaría también vulnerando una de sus características como pena (función sancionatoria). Claro está, que existen excepciones como la posición de la profesora Elvira Martínez Coco, quien opina que la cláusula penal solo cumple una función indemnizatoria, puesto que, considera que esta función solo tenía cabida en aquellos ordenamientos que habían aceptado la inmutabilidad de la penalidad pactada por las partes.
[17] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. En: La Cláusula Penal. Tutela contra el incumplimiento vs. Tutela Resarcitoria. La problemática de su encuadramiento. Ara Editores. Edición 2017. El autor explica que, desde el momento en que se abandonó el concepto de hecho ilícito, el sistema de responsabilidad civil gira en torno del afectado con el daño, no del causante, es por ello que, se acepta que la tutela resarcitoria no sea concebida como sancionatoria, sino como una reacción al daño injusto, siendo su función satisfactoria. Desde esa perspectiva, la cláusula penal no busca reestablecer un equilibrio perjudicado por el daño, sino que su función pone énfasis en un comportamiento determinado, esto es, el incumplimiento.
[18] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. En: La Cláusula Penal. Tutela contra el incumplimiento vs. Tutela Resarcitoria. La problemática de su encuadramiento. Ara Editores. Edición 2017. Pág. 74. “Si, como se ha explicado, la tutela contra el incumplimiento representa una forma diversa de protección de aquella que representa la tutela resarcitoria, no pueden ser transpuestos las normas y principios del resarcimiento a la cláusula penal; error en el que han incurrido todos aquellos que han atribuido a la cláusula penal una función resarcitoria (…) A la cláusula penal, entonces, no pueden serle aplicables las normas sobre cargas probatorias del incumplimiento generador de responsabilidad civil, ni las razones que sustentan la invalidez de las cláusulas limitativas de responsabilidad.”.
[19] MICHELE TRIMARCHI, Vicenzo. Voz, “Clausola penale”, en Novissimo Digesto Italiano, Vol. III. Turín: Utet, 1959, pp. 351 – 352. Artículo traducido por Leysser L. León, en “Derecho de las relaciones obligatorias”. Jurista Editores. Edición 2007. El autor señala que no sería correcto hablar de una función resarcitoria, o de una liquidación anticipada del daño, cuando el daño es abstracto, eventual, abstracto, futuro, ni definitivo. Lo correspondería entonces, es hablar de la función de la cláusula penal como una coacción indirecta enfocada a reforzar y presionar al deudor a cumplir con el comportamiento debido.
[20] Según Fernandez, esta forma de ver la cláusula penal, es la que guardaría relación con el artículo 1382 del código civil italiano, el cual fue la base de inspiración del código civil de 1984 que ahora está vigente.
[21] BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. En: Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual – “Exigibilidad de penalidad y obligación”, Pág. 537.
[22] Ibid., Pág. 537.
[23] Así opina por ejemplo, MOISSET DE ESPANÉS, Luis. En: La Mora. Estudio teórico y legislativo con referencia al Derecho Peruano. Editorial Gaceta Jurídica. Pág. 15. El autor explica que, para que exista “mora” deberá existir un retardo en la ejecución y que nos encontremos en la presencia de varios elementos. El primero, sería el elemento material, que viene a ser una obligación exigible, de plazo vencido y válido, es allí que recién nos encontraremos ante el “retraso”. El siguiente elemento, sería la imputabilidad, esto es que, el retraso sea imputable al deudor. Finalmente, el tercer elemento sería la intimación o interpelación. En el mismo sentido, OSTERLING PARODI, Felipe. / CASTILLO FREYRE, Mario. En: Compendio de derecho de las obligaciones. Pág. 914. Los autores indican que, como elemento formal para la situación de mora del deudor, salvo las excepciones establecidas en el artículo 1333° del código civil, es indispensable la constitución en mora, lo que determina que, la intimación o requerimiento, también sea indispensable.
[24] BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. En: Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual – “Exigibilidad de penalidad y obligación”, Pág. 539. “Para nosotros, bajo el sistema de la mora ex persona, si el deudor no ejecuta la prestación al vencimiento del término, objetivamente, en una situación de retardo, no hay prórroga de plazo, se ha producido una lesión al crédito, aunque no dará lugar a la obligación resarcitoria por parte del deudor, por los daños moratorios que su retardo cause al acreedor”.
[25] Artículo 1329° del código civil de 1984: “Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor.”.
[26] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. En: La Cláusula Penal. Tutela contra el incumplimiento vs. Tutela Resarcitoria. La problemática de su encuadramiento. Ara Editores. Edición 2017. Pág. 86., El autor, citando a SMORTO, Guido, indicó que “(…) privilegiando la función sancionatoria de la cláusula penal, desconecta esta de las reglas generales de la responsabilidad civil, y afirma que en la cláusula penal «…la valuación comparativa se centra no ya sobre el valor del resarcimiento global en relación al daño resarcible, sino sobre la adecuación de la sanción respecto a la conducta de quien incumple, a verificarse con relación al grado de la culpa y considerando todas las circunstancias del caso concreto…»; por lo que serían de aplicación reglas especiales de cargas probatorias propias de la cláusula penal. (…) la norma especial que regula el régimen de la cláusula penal en el Perú es la contenida en el artículo 1343 del Código Civil peruano, la cual señala que para exigir la pena: (i) «…no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos…» y, (ii) que «…ella sólo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor…». (…) Como contrapartida de la ventaja que el Código Civil le otorga al acreedor, bajo la perspectiva de la función principalmente sancionatoria de la cláusula penal, puede afirmarse que se le impone a aquel la carga de acreditar el incumplimiento del deudor de la obligación a cargo de este, así como la carga de acreditar la imputabilidad de dicho incumplimiento.”.
[27] En el mismo sentido, ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La Cláusula Penal. En: Themis. Revista de Derecho. No. 66. Lima. 2014. Pág. 238. “(…) Dentro de la posición que sostengo, la cláusula penal sólo puede ser pactada, si interpretamos sistemáticamente los artículos 1328 y 1341 del Código Civil, en caso de incumplimiento o cumplimiento inexacto por culpa leve; no por dolo ni culpa inexcusable, ni por culpa leve cuando se violan normas de orden público.”.
[28] FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. En: La Cláusula Penal. Tutela contra el incumplimiento vs. Tutela Resarcitoria. La problemática de su encuadramiento. Ara Editores. Edición 2017. Pág. 77.
[29] El profesor Fernández Cruz, coloca un ejemplo práctico, a fin trazar la línea divisoria entre la tutela del resarcimiento que aplica para el régimen de responsabilidad civil y la tutela del incumplimiento, que aplicaría como régimen especial para la cláusula penal. Él indica que, si se aceptase la tesis de la función resarcitoria de la cláusula penal, ésta última sería inaplicable para aquellos contratos cuya prestación sea de especial dificultad, con ocasión del artículo 1762 del código civil. El citado autor indica que, en aplicación del referido artículo, no podría pactarse la penalidad por culpa leve (obviamente para aquellos contratos en los que las partes no hayan establecido nada al respecto), ni tampoco podría aplicarse para los casos de culpa grave y dolo si es que se sigue la tesis de quienes sostienen que debe respetarse el artículo 1328° del código civil. Para el autor, si esto es así, se llegaría a la absurda conclusión que sería inútil pactar la cláusula penal para contratos que se encuentren bajo el marco establecido por el artículo 1762 del código civil.
[30] BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. En: Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual – “Exigibilidad de penalidad y obligación”, Pág. 608.
[31] GUTIERREZ CAMACHO, Walter / REBAZA GONZALES, Alfonso. “Pena acumulativa”. En: Código Civil Comentado por 209 especialistas. Tomo VI, edición 2007, Pág. 830.
[32] Tomemos en cuenta incluso que, la forma en cómo opera la figura en Italia es clara, el cúmulo sólo se permite para casos de retardo, no se puede solicitar para el caso de incumplimiento de la obligación principal.
[33] No ingreso a discutir si la posición que adoptó el legislador, fue la acertada o no. Tampoco pretendo dar a entender que, la única función de la cláusula es la resarcitoria, puesto que, es obvio que la figura tiene distintas funciones como muy descriptivamente listan diferentes autores. Lo que pretendo dejar claro es que, por más convincente que pueda sonar la posición que defiende como función principal de la cláusula penal a la función sancionatoria, en el Perú, ello no ha sido entendido así. Por lo tanto, si se desea aplicar un régimen diferenciado, que no asocie a la cláusula penal con la tutela resarcitoria, el legislador, en un eventual nuevo proceso de reforma, lo deberá plasmar en sentido diferente. Sí coincido con el profesor Fernández en que, no debería permitirse la confusión que podría conllevar sostener una u otra función principal de la cláusula penal, sin embargo, pienso que, en tanto el legislador no opte por aclarar esta línea divisoria (diferenciar la tutela resarcitoria de la tutela del incumplimiento), asociar la función principal de cláusula penal, con la función resarcitoria y aplicar toda la lógica que ello implicaría, es inevitable.
Hace bien entonces el profesor Fernández, en pretender plasmar la diferencia en el proyecto de reforma del código civil que está presidiendo. Sin embargo, en lo personal, frasearía de manera distinta esta nueva propuesta del artículo 1341°, señalando desde el inicio que, se aplicaría un régimen diferenciado al de la tutela resarcitoria, no tan solo que se excluye “el daño resarcible”. Tampoco me queda claro, el motivo por el cual no se está incluyendo en la nueva propuesta del artículo 1343°, que la carga de la prueba estará en cabeza del acreedor tal como postula Fernández en su tesis. Por consistencia, al no poder aplicarse la misma lógica de la tutela resarcitoria y, más allá que se esté proponiendo derogar la presunción de culpa, correspondería que se plasme la diferencia aplicativa que tanto menciona entre el régimen de inejecución de obligaciones y el de la tutela contra el incumplimiento. En otras palabras, por más que el proyecto de reforma esté proponiendo una responsabilidad objetiva para el caso de incumplimiento, si al pactar la cláusula penal, las partes están renunciando a que se aplique el régimen de inejecución de obligaciones, correspondería que los artículos que regulan la cláusula penal, especifiquen sobre quien pesa la carga de la prueba, no debería permitirse que se interprete que aplicaría la misma lógica que para la tutela resarcitoria, ello sería contradictorio con lo que el profesor Fernandez postula a lo largo de su obra.
[34] SOTO COAGUILA, Carlos. En: Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual – “Reducción judicial de la pena”. El profesor Soto señala que, el respeto de los acuerdos contractuales es el pilar fundamental de todos los actos contractuales y, para él, permitir la reducción de la cláusula penal, atentaría contra su naturaleza disuasiva. Por otro lado, indica que resultaría ineficiente permitirle a aquella persona que incumplió que solicite luego a un juez o un tribunal que reduzca el monto de la penalidad que éste ya había aceptado.
[35] ORTEGA PIANA, Marco Antonio. Algunos comentarios sobre la lesión. En: Advocatus, revista editada por alumnos de la facultad de derecho de la Universidad de Lima, No. 15, Lima, 2006. “(…) el Derecho es una disciplina pasiva sino activa, hay un “deber ser” que representa su constante y que además legitima la obligatoriedad de las normas. En este orden de ideas, el Derecho no es un cómodo o pusilánime observador del fenómeno social, sino que es un actor, interviene, debe intervenir para regular conforme a determinados valores, los cuales a su vez corresponden a lo que es generalmente admitido en la conciencia de cada sociedad. (…) Por lo tanto, el Derecho no está al servicio de la Economía, sino que tanto el Derecho como la Economía están finalmente al servicio del hombre. (…) Recusamos, por consiguiente, aquellas visiones en la que el Derecho está relegado a ser un simple observador del fenómeno social, por lo que no le corresponde intervenir, de manera que los conflictos sociales se deben solucionar exclusivamente a través de sus propios mecanismos, como podría ser el mercado. Y recusamos esa tesis porque obvia todo referente valorativo en la visión del Derecho (…)”.
[36] LARROUMET, Christian. “Teoría general del contrato”. Editorial Temis. Edición 1999. Pág. 129. El autor nos comenta cómo es que en consideración de los distintos abusos denunciados en diferentes clases de contratos, se promulgó una ley el 9 de julio de 1975, la cual fue posteriormente modificada por otra ley el 11 de octubre de 1985. Es así que se le atribuyó al juez francés el poder revisar el monto de lo que se habría previsto en una cláusula penal, en el caso en que el monto fuera “evidentemente excesivo o irrisorio”.
