Imaginemos un procedimiento arbitral en el cual ambas partes (vía una demanda y reconvención), se reclaman el pago de sumas de dinero derivadas de un mismo contrato (por ejemplo un contrato de obra). Así las cosas, la “empresa 1” solicita el pago de digamos S/ 5´000,000.00 y la “empresa 2”, solicita el pago (vía reconvención) de S/ 10´000,000.00.
Durante el desarrollo del arbitraje la “empresa 1” cae en concurso de acreedores ante INDECOPI y se acuerda su liquidación dada la precaria situación económica que atraviesa. Con ello, por norma concursal suceden dos cosas: (i) todos los pagos que realice esta empresa se deben hacer respetando la jerarquía de pagos establecida[1]; y, (ii) no se pueden trabar medidas que disminuyan el patrimonio de la misma[2].
Entre estas últimas medidas se encuentra la prohibición de compensación de deudas, entendida esta como una forma de extinción de obligaciones en la cual los acreedores son a la vez deudores entre sí, y por ello – para evitar un traslado ineficiente de dinero – las deudas se cancelan entre ellas hasta donde alcancen los montos.
Siguiendo ello, llegado el momento de resolución de la controversia, el tribunal arbitral encuentra que “empresa 1” acreditó una acreencia por la suma de S/ 2´000,000.00, pero “empresa 2” probó ser acreedor de S/ 2´500,000.00 ¿Qué debería hacer el tribunal arbitral? ¿Emitir un laudo con obligaciones de pago para ambas empresas? ¿Arrojar un solo monto final a favor de una de las empresas? Recordemos, que una de las partes se encuentra en liquidación ante el INDECOPI, con las sanciones antes advertidas.
Analicemos esta situación. Si el tribunal arbitral declina por emitir un laudo de condena con dos órdenes de pago a favor de cada una de las partes, estaría entendiendo que las obligaciones de pago surgidas a raíz una única relación contractual (contrato de obra) no son compensables por efecto de la prohibición del artículo 19.3, numeral “d” de la Ley N° 27809.
Con ello el Tribunal arbitral debería emitir extremos resolutivos en los cuales ordene a “empresa 1” el pago a favor de “empresa 2” por la suma de S/ 2´500,000.00, y que “empresa 2” pague a favor de “empresa 1”, la suma de S/ 2´000,000.00.
Por el contrario, si el tribunal arbitral decide emitir un laudo arbitral con una única suma a favor de una de las partes, estaríamos ante una liquidación de contrato ¿Ello colisionaría con la prohibición de compensación de obligaciones al estar una empresa en concurso? La respuesta creemos que es negativa. Al ser una única relación obligatoria (contrato de obra), no estaríamos ante una compensación sino ante una operación matemática en la cual se determine un único saldo contractual a favor de una u otra empresa.
Esto ha sido materia de pronunciamiento por la doctrina, cuando indica:
“La liquidación final del contrato de obra “consiste en un proceso técnico, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo económico que puede ser a favor o en contra del contratista o de la entidad, con lo que también se podría definir como “la diferencia entre el monto final del contrato y los montos a cuenta recibidos por el contratista durante la ejecución de la obra.
En ese sentido, el acto de liquidación tiene como propósito que se efectúe un ajuste formal y final de cuentas, que establecerá, teniendo en consideración intereses, actualizaciones y gastos generales, el quantum final de las prestaciones dinerarias que haya lugar a cargo de las partes del contrato.”[3]
Luego, dicho monto reconocido a favor de una de las partes (en nuestro ejemplo, “empresa 2” sería acreedor de S/ 500,000.00), sí se encontraría prohibido de ser compensado con alguna deuda que “empresa 2” mantenga con “empresa 1”, puesto que esta última se encuentra en liquidación y bajo el amparo de la Ley N° 27809.
Esta es la diferencia entre ambas figuras, lo cual evita que estemos ante la prohibición de compensar deudas cuando una empresa se encuentra en concurso. Para que se compensen deudas, estas deben tener como base títulos o relaciones obligatorias diferentes. Si el monto resultante es producto de operaciones matemáticas al interior de una sola relación obligatoria, no estaríamos ante una “compensación” de obligaciones sino ante una liquidación de contrato.
Esta interpretación sostenemos que es la correcta, toda vez que evitaría conductas abusivas de una de las partes, quien de arrojarse sumas a favor de ambas empresas en el laudo arbitral, podría proceder a ejecutar el mismo a sabiendas que es deudor de un monto mayor, pero evitando el pago de sus obligaciones (superiores en monto), al encontrarse en una situación de concurso y la prelación de pagos, el cual en los hechos determinará que sea poco probable el cobro de la deuda que mantiene – por un monto superior – con la otra empresa.
Dicho ello, se debe tener presente que la compensación de obligaciones y la liquidación de un contrato, si bien es cierto a primera vista parecen primas hermanas, son dos instituciones jurídicas muy diferentes tanto en estructura como en fines, no debiendo erróneamente ser confundidas entre sí.
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[1] Ver artículo 42 de la Ley N° 27809.
[2] Revisar artículo 19.3, literal “d”, de la Ley N° 27809.
[3] RETAMOZO Linares, Alberto. “Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control. Análisis y Comentarios”. Décimo Primera Edición Actualizada y Revisada. Gaceta Jurídica. Tomo II, Pg. 326.
