Autor: Rodrigo Rabines Matta [1]
Hace más de un año, durante el interregno parlamentario, se emitió el Decreto de Urgencia No. 020-2020 (DU 020). Esta norma introdujo varias modificaciones e incorporaciones al Decreto Legislativo No. 1071 (Ley de Arbitraje). Concretamente, se incorporaron reglas cuyo propósito era regular el desarrollo de los arbitrajes en los que participa el Estado.
En opinión de la doctrina especializada, esto supuso un retroceso en la promoción del arbitraje en nuestro país. Muchas de las reglas aportadas por el DU 020 contienen criterios irrazonables, que no solo atentan contra el principio de igualdad entre las partes (Matheus, 2020), sino también contra algunas cuestiones elementales del debido proceso.
Afortunadamente, la Comisión de Constitución, a cargo de evaluar la validez del DU 020, opinó que este debería ser derogado [2]. Si bien esa opinión se fundamenta en una cuestión netamente formal [3], lo rescatable es su conclusión: que el DU 020 sea expulsado de nuestro ordenamiento jurídico.
La derogación del DU 020 puede ser considerada entonces como un avance en la regulación del arbitraje en el Perú. Al eliminarse sus disposiciones, se estaría retomando la regulación original de la Ley de Arbitraje, la cual -debe recordarse- está basada en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional [4]. Esto es importante pues la institucionalización del arbitraje -en especial en las contrataciones con el Estado- tiene como propósito promover las inversiones.
El arbitraje es un mecanismo de resolución de controversias flexible y eficiente, que es dirigido y resuelto por profesionales especializados en las materias controvertidas y que además gozan de independencia e imparcialidad. Ese es su atractivo para los inversionistas. Ellos no se sentirán atraídos a contratar con el Estado si saben que sus controversias serán resueltas por los tribunales de justicia del propio Estado. Por esa razón desde 1998 el Estado se impuso la obligación de arbitrar sus controversias suscitadas en el marco de sus contratos (Castillo, 2011). La idea era darles a los privados la oportunidad de resolver sus disputas en paridad de oportunidades con el Estado, haciéndolo ante tribunales compuestos por profesionales especializados. Esto era algo que el DU 020 estaba alterando. Por eso es una buena noticia saber que en los próximos meses -y si es que el Congreso lo determina así- dicha norma dejará de tener efectos.
Sin embargo, no todo son buenas noticias para el arbitraje peruano. Recientemente se ha hecho público el Proyecto de Ley No. 7161/2020-CR, “Proyecto de Ley que incorpora el artículo 4-A al Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje” [5] (Proyecto).
Como su nombre indica, el Proyecto busca introducir el artículo 4-A a la Ley de Arbitraje. Esta norma establecería la obligación de los árbitros nacionales y extranjeros de validar sus títulos profesionales ante SUNEDU para poder fungir como árbitros, ya sea que estos participen en arbitrajes de derecho o de conciencia.
De acuerdo con la exposición de motivos del Proyecto, su propósito sería (i) proteger la justicia y la seguridad jurídica de todos los peruanos, y (ii) posibilitar la investigación de la comisión de delitos de corrupción a través del arbitraje. Por ello el artículo 4-A propone que en los arbitrajes nacionales de derecho se exija a todos los árbitros validar ante la SUNEDU que cuentan con el título profesional de abogado. Incluso se habla de los títulos de post grado. La idea detrás de esta propuesta es que así los árbitros acreditarán que conocen la legislación nacional que sería aplicada en los arbitrajes nacionales o domésticos.
A pesar de las posibles buenas intenciones detrás de este Proyecto, consideramos que la propuesta normativa es errada. Principalmente en el caso de los árbitros extranjeros. En efecto, la norma no explica cómo exigir a los árbitros extranjeros el validar sus títulos ante SUNEDU ayudará a que estos (a) conozcan la ley peruana, o (b) no cometan actos de corrupción.
Veamos el primer punto. El propósito del Proyecto es que los árbitros extranjeros en arbitrajes domésticos conozcan la ley peruana. Su entendimiento es que solo así estos árbitros aplicarán correctamente la ley aplicable al fondo de la controversia.
Sin embargo, ¿la validación del título de grado o de post grado ante SUNEDU garantiza que el árbitro extranjero conozca la ley peruana? La respuesta es no. La validación de un título no hará que, por ejemplo, un árbitro colombiano que estudió derecho colombiano y se tituló en Colombia, automáticamente se convierta en un experto en legislación peruana. Dicho lo anterior, cabe enfatizar que esto no debe ser considerado como algo negativo. La formación de los árbitros como juristas los capacita para entender los problemas jurídicos y sus soluciones. Es perfectamente posible que -siguiendo nuestro ejemplo- el árbitro colombiano conozca y resuelva una controversia aplicando la ley peruana, la cual previamente habrá estudiado y analizado a profundidad. Esto es algo que sucede todo el tiempo en todo el mundo.
Debe recordarse que las partes escogen a sus árbitros basándose en su especialización, profesionalidad, experiencia y sobre todo en su reputación. Para ello consultan la información que hay en el mercado, a fin de encontrar los mejores candidatos a árbitro para sus casos. Por ello nada impide que en un arbitraje internacional se escojan árbitros de diversas nacionalidades, muchas veces diferentes al país de la legislación aplicable al fondo de la controversia. Y esa circunstancia no le resta legitimidad al laudo arbitral expedido por estos árbitros. Esa legitimidad la obtienen gracias a su formación como abogados y a su trayectoria como árbitros profesionales.
Por estas razones no compartimos el razonamiento detrás del Proyecto, el cual incluso podría ser calificado de incoherente pues pide a los árbitros extranjeros validar sus títulos ante SUNEDU, pero no exige hacer lo mismo a los abogados extranjeros que participan en arbitrajes domésticos como defensores o como expertos legales (lo que también nos parecería un despropósito), evidenciando así un problema de igualdad ante la ley.
Tampoco consideramos que la validación de los títulos profesionales de los árbitros extranjeros garantice el que no se cometan delitos de corrupción. Los delitos también los pueden cometer árbitros nacionales y la acreditación de sus títulos ante SUNEDU nada podrá hacer para evitar que ello suceda. Por ello tampoco consideramos que esta exigencia sea la correcta solución al problema identificado por el legislador peruano.
De lo expuesto, se puede afirmar que el Proyecto parece soportarse en ideas básicas y a la vez equivocadas, tales como (i) si sabes derecho peruano no eres corrupto, (ii) si eres un árbitro extranjero sin validar tu título no puedes saber derecho peruano, o (iii) si eres un árbitro extranjero sin validar tu título puedes cometer actos de corrupción. Evidentemente ninguna de estas ideas es correcta y, lo que es peor, olvida que existe la posibilidad de que exista un árbitro extranjero en un caso doméstico que sepa derecho peruano a pesar de no haber revalidado su título. Algo que, ciertamente, se ha visto con frecuencia en los últimos años.
Si en el caso de los arbitrajes en los que intervienen entidades estatales, la preocupación del legislador peruano es evitar que el Estado sea víctima de actos de corrupción, entonces debe modificar el funcionamiento de su propio sistema. El Estado debe generar una política de incentivos para que los funcionarios públicos no se desvíen del cumplimiento de su deber y al mismo tiempo debe mejorar sus sistemas de control interno. Al mismo tiempo, debe velar porque existan mecanismos de acceso a información arbitral de forma transparente [6]. Sin duda medidas de este tipo resultarán mejor que la imposición de restricciones para la participación de árbitros extranjeros en los arbitrajes domésticos.
De la misma forma, si la preocupación del legislador es evitar que el Estado pierda arbitrajes, debe analizar si esto se debe a que la aplicación errada del derecho sustantivo o si en realidad se debe a una deficiencia de su propia defensa. Ya varios estudios han determinado que entre las principales razones por las que el Estado pierde arbitrajes se encuentran errores internos o una deficiente gestión de sus contratos, entre otras razones (Guerinoni, 2012; y Contraloría General de la República, 2015).
Finalmente, lo preocupante de esta iniciativa legislativa es que pretende ser aplicada para los arbitrajes que ya se encuentran en trámite. En efecto, la Primera Disposición Final Transitoria del Proyecto de Ley dispone que, una vez publicada la norma, los árbitros extranjeros tendrán un plazo de 30 días calendario para demostrar que sus títulos de grado y post grado han sido validados por SUNEDU. Además, la norma dispone que, si dichos árbitros no cumplen con tal requisito, serán removidos automáticamente de los Tribunales Arbitrales que estos conforman, debiendo restituir los honorarios arbitrales percibidos y debiendo iniciarse la reconstitución de los Tribunales Arbitrales.
Evidentemente esta disposición es inconstitucional, pues atenta contra lo dispuesto en el artículo 62 de la Constitución. Esta norma recoge el derecho constitucional a la libertad de contratar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. El convenio arbitral es un contrato. Lo que significa que, si las partes no pactaron la necesidad de acreditar los títulos profesionales de sus árbitros y en ejecución de ese pacto nombran árbitros extranjeros, la aplicación del artículo 4-A configuraría una irrupción indebida en el contrato ya celebrado.
Además, la norma configuraría una infracción al artículo 139 inciso 2 de la Constitución. En efecto, recordemos que en el Perú el arbitraje es considerado como una institución jurisdiccional. Por ello, debe reconocérsele todas las garantías propias de la jurisdicción. Una de estas garantías es la salvaguarda de la independencia de los jueces (en este caso, los árbitros), la cual se verá afectada si de la noche a la mañana estos ven afectada su permanencia en el Tribunal si es que no cumplen con un requisito legal establecido unilateralmente por una de las partes (Estado) luego de que el Tribunal quedó constituido. Por estas razones, esperamos que el Proyecto se quede en eso: un intento normativo.
Como hemos podido ver, la buena noticia para la regulación arbitral en el país es que prontamente se dejará sin efecto el DU 020 y con él las dañinas modificaciones introducidas a la Ley de Arbitraje. Sin embargo, la mala noticia es que el legislador peruano sigue intentando remediar problemas institucionales mediante medidas legislativas que, en nuestra opinión, no permitirán solucionar dichos problemas, sino que por el contrario generarán un efecto adverso no deseado: la imposibilidad y/o el desincentivo de los árbitros extranjeros a aceptar participar en arbitrajes domésticos. Por ello esperamos que el Proyecto No. 7161/2020-CR se quede en eso: un proyecto; y que los recursos del Estado sean utilizados diligente y eficientemente en encontrar verdaderas soluciones a los problemas que lo aquejan.
Notas:
[1] Asociado Principal del área de Litigación y Arbitraje de Cuatrecasas, Conçalves, Pereira. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (2012). Las opiniones expresadas por el autor en el presente artículo son de carácter personal y no necesariamente reflejan la opinión de su firma, clientes o afiliados.
[2] Ver Dictamen recaído en el Decreto de Urgencia 020-2020, que modifica el Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, de fecha 10 de noviembre de 2020, emitido por la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República del Perú. En: https://ciarglobal.com/wp-content/uploads/2020/11/Predictamen-Control-DU-20-2020.pdf
[3] El Dictamen de la Comisión de Constitución consideró que el DU 020 debería ser derogado debido a que el Poder Ejecutivo no cumplió con dar cuenta de la citada norma ante la Comisión Permanente dentro del plazo de 24 horas siguientes a su publicación, incumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 91 del Reglamento del Congreso.
[4] La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional es considerada uno de los mejores exponentes sobre regulación del arbitraje, ya que se basa en las mejores prácticas arbitrales a nivel internacional.
[5] De acuerdo con el Proyecto de Ley, el artículo 4-A establece:
“Artículo 4-A.- Los arbitrajes nacionales son aquellos que, por competencia territorial, material o por decisión de las partes se sujetan a las normas jurídicas del Estado peruano, sean de derecho público o privado, complementándose a lo señalado en el artículo 4º precedente y las normas especiales aplicables.
Los tribunales arbitrales de derecho de carácter nacional podrán ser integrados por profesionales de derecho, nacionales o extranjeros. En este caso, los profesionales nacionales o extranjeros de derecho deben contar con sus títulos profesionales de grado y/o post grado validados y/o reconocidos por la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria, acorde a la normativa vigente en la materia.
Los tribunales arbitrales de conciencia, de carácter patrimonial, podrán ser integrados por profesionales nacionales o extranjeros o por personas sin profesión, dependiendo de las condiciones del convenio arbitral pactado. En caso de profesionales nacionales y extranjeros; y, siempre que lo requiera el convenio arbitral, deben contar con sus títulos profesionales de grado y/o post grado validados y reconocidos por la Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria, acorde a la normativa vigente en la materia.
Los arbitrajes nacionales se sujetan a todas las normas nacionales aplicables dependiendo de la materia, en todo momento deberán respetarse las garantías y principios mínimos establecidos en la Constitución y los tratados o acuerdos internacionales de los que el Perú es parte”.
[6] En la actualidad existen varias herramientas que tienen como propósito brindar mayor transparencia en la práctica arbitral. En el ambito de los arbitrajes contra el Estado se encuentra el buscador público de laudos arbitrales del OSCE, mientras que en el campo privado tenemos a Arbitrator Intelligence o Jus Mundi, por citar algunos ejemplos.
Referencias bibliográficas:
- CASTILLO FREYRE, Mario. “El arbitraje del Estado peruano”. En: Ius et Veritas – Revista de Derecho No. 43. Lima. 2011. p. 140-149.
- Gerencia de Estudios y Gestión Pública del Departamento de Estudios de la Contraloría General de la República del Perú. (2015). “El Arbitraje en las Contrataciones Públicas durante el periodo 2003-2013”.
- GUERINONI, Mariella. Actas del Sexto Congreso Internacional de Arbitraje 2012, Volumen 28, Estudio Mario Castillo Freyre (2014).
- MATHEUS, Carlos. (2020). “Comentarios al Decreto de Urgencia sobre la Ley de Arbitraje peruana”. Centro Iberoamericano de Arbitraje. Recuperado el 5 de abril de 2021 de https://ciarglobal.com/comentarios-al-decreto-de-urgencia-sobre-la-ley-de-arbitraje-peruana-por-carlos-matheus/
Imagen extraída de:
- https://www.algoritmolegal.com/arbitraje/
