Han transcurrido ya catorce años desde que la primera criptomoneda, Bitcoin, fue creada por una persona (o grupo de personas) bajo el pseudónimo de ‘Satoshi Nakamoto’. Desde entonces, hemos sido testigos del alza exorbitante del valor de ésta y muchas otras criptomonedas, sus sorpresivas caídas y bastante debate respecto a su verdadera utilidad y valor. Lo cierto es que, pese a sus altibajos, este mercado (para muchos, especulativo) continúa creciendo. Actualmente, solamente el market cap (valor total de las criptomonedas creadas) de Bitcoin y de Ethereum, las dos principales criptomonedas a nivel mundial, alcanzaron los US$ 519.7 billones y US$ 212.1 billones, respectivamente[1].
A medida que crece su popularidad, una mayor cantidad de personas se aventura a invertir en este mercado sin comprender enteramente su funcionamiento o los riesgos involucrados. La altísima volatilidad de las criptomonedas no es el único riesgo que asumen los titulares de estos activos. Lo más usual para el inversionista promedio es adquirir y mantener sus criptomonedas en “crypto exchanges” (en adelante, “Criptobolsas“); que no son otra cosa que las bolsas de valores del mercado de criptomonedas. La intermediación de estas compañías en la compra y venta de criptomonedas por el público en general, si bien fundamental para la creación de un mercado secundario que proporciona liquidez a los inversionistas, genera un riesgo adicional que, si bien puede parecer remoto, ha cobrado mayor atención como resultado de la acumulación de lamentables experiencias en los últimos años; me refiero al riesgo de su insolvencia.
En un escenario de insolvencia ya no se puede posponer dar respuesta a ciertas preguntas que, mientras la rueda seguía girando, quedaban en un segundo plano: ¿quién es el verdadero propietario de las monedas transadas en una Criptobolsa? y ¿qué capacidad tienen, realmente, los inversionistas para recuperar las criptomonedas en las que invirtieron si la bolsa deviene en insolvente?
Cuestiones preliminares sobre el funcionamiento de las criptomonedas y su ecosistema
Las criptomonedas son, en resumen, activos digitales creados para servir como medios de intercambio y que funcionan a través de un sistema descentralizado llamado “blockchain”. El blockchain es, en palabras sencillas, un registro virtual en el cual se anotan todas las transacciones realizadas con determinada criptomoneda. Se dice que es descentralizado porque las transacciones son validadas por múltiples computadoras distribuidas alrededor el mundo. La principal ventaja de la tecnología blockchain es que resulta prácticamente imposible alterar aquello que se registra. Es en esa seguridad donde radica su valor.
En el caso de Bitcoin y otras criptomonedas, el incentivo que se le da a las personas o empresas que proporcionan los recursos que permiten validar transacciones dentro de un blockchain (i.e. servidores, energía eléctrica, personal, etc), consiste en la entrega de unidades recién creadas de la criptomoneda respectiva. A este proceso se le conoce, de manera más coloquial, como “minar” una criptomoneda, y a aquellos que lo ejecutan se les conoce como “mineros”.
Los titulares de criptomonedas tienen una dirección (address) en el blockchain desde la cual transfieren o reciben criptomonedas. Asimismo, tienen una clave pública y una privada (public and private keys) que les permite interactuar con el blockchain. Perder este par de claves equivale a perder el acceso a las monedas almacenadas en la o las direcciones vinculadas a las mismas. Por este motivo, la forma de almacenar dichas claves es de vital importancia. Éstas van desde las más rudimentarias, como apuntarlas en un papel, hasta otras más sofisticas como almacenarlas mediante un dispositivo físico o software (lo que se conoce como los “wallets” o billeteras), o confiarlas a un custodio especializado que garantiza mantenerlas a salvo.
Salvo que usted (i) haya minado una criptomoneda o (ii) la haya adquirido directamente de alguien conocido; lo más seguro es que deba abrir una cuenta en alguna de las Criptobolsas que operan en el mercado para poder adquirirlas. Seguramente ha oído hablar de plataformas como Binance, Coinbase, Kraken, KuCoin, Bitstamp y muchas otras que ofrecen a sus clientes la posibilidad de comprar y vender diversas criptomonedas en línea. Todas estas compañías operan en un mercado que se encuentra lejos de estar tan regulado como el mercado de valores tradicional. Así, cada Criptobolsa opera en base a sus propios estándares, haciendo a unas drásticamente más seguras que otras. A diferencia de lo que sucedería con entidades como bancos o sociedades agentes de bolsa, estas entidades no están sujetas a regulación que les exija, por ejemplo, segregar activos propios de activos de sus clientes de determinada manera. Por el contrario, como veremos a continuación, en aras de procesar un mayor volumen de transacciones y minimizar costos, suelen incurrir en prácticas que repercuten negativamente en la capacidad de sus clientes de individualizar y recuperar sus activos.
Insolvencias famosas y cómo se resolvieron
La insolvencia de Criptobolsas no es un riesgo remoto. Un ciberataque, una corrida de los inversionistas para retirar fondos, administración fraudulenta o excesiva exposición a activos riesgosos, son todas causas que pueden generar problemas de liquidez a una Criptobolsa y una potencial situación de insolvencia.
En los últimos años, ha habido numerosos casos de Criptobolsas que se han visto forzadas a solicitar el inicio de procesos de insolvencia para proteger sus activos de acreedores y pagar sus deudas de una manera ordenada, con resultados poco alentadores para sus clientes. Un caso emblemático fue la insolvencia de MtGox Co. Ltd (en adelante “MTGox”) en Japón en el año 2014. MtGox era, en dicho momento, la Criptobolsa más grande del mundo para la compra y venta de Bitcoins (manejando el 70% de las transacciones con Bitcoin en 2013).[2] Ello no impidió que fuera víctima de un ciberataque masivo que conllevó la pérdida de 850,000 Bitcoins valorizados en US$ 473 millones en dicho momento. Esta pérdida obligó a la compañía a congelar todos los retiros de sus clientes y solicitar en febrero de 2014 el inicio de un proceso de insolvencia ante las cortes de Tokio que le permita proteger sus activos de acreedores. La compañía buscaba implementar un plan de ‘rehabilitación’, sin embargo, el proceso derivó rápidamente en abril del mismo año en uno de liquidación, el cual continúa hasta el día de hoy.[3]
Entrando ya al análisis legal, es interesante el razonamiento empleado por la corte de Tokio para rechazar la demanda de un acreedor que exigía la reivindicación de las criptomonedas “de su propiedad” que mantenía en MtGox. Bajo las leyes de Japón, el derecho de propiedad únicamente puede recaer en cosas tangibles, salvo que la ley expresamente reconozca lo contrario. Como en ese momento la ley no tenía ninguna disposición específica relacionada a activos digitales como las criptomonedas, este acreedor debía justificar ante la Corte por qué los Bitcoins que pretendía reivindicar calificaban como “tangibles” bajo la ley japonesa. Finalmente, sus argumentos fueron considerados insuficientes por la Corte, la cual concluyó que el Bitcoin no cumplía los requisitos de ‘corporalidad” necesarios y, por tanto, no podía ser objeto de propiedad. Fue recién con posterioridad a este caso que la ley japonesa reconoció el derecho de propiedad sobre activos de esta naturaleza.[4]
Otro caso, que considero jurídicamente más relevante, fue aquel resuelto por una corte en Florencia en relación a la insolvencia de la Criptobolsa italiana BitGrail. En febrero de 2018, BitGrail anunció haber sido objeto de un ciberataque que conllevó la pérdida de diecisiete millones de la criptomoneda “Nano”, valorizadas en US$ 170 millones. La compañía fue declarada insolvente en 2019. El experto designado por la corte determinó que todas las criptomonedas de sus clientes se encontraban almacenadas en una sola dirección (lo que normalmente se conoce como una ‘dirección ómnibus’) cuyas claves eran manejadas por su fundador, Francesco Firano. Los clientes no tenían claves privadas propias y no podían realizar transferencias o retirar fondos sin el apoyo de la bolsa.[5]
Bajo las condiciones descritas anteriormente, la corte determinó que no era posible distinguir a qué clientes pertenecían las criptomonedas almacenadas en la dirección ómnibus. Como consecuencia de ello, la corte concluyó que la relación contractual entre la bolsa y sus clientes era la de un depósito irregular (Art. 1782 del Código Civil Italiano). Bajo la figura del depósito irregular (la cual también se regula bajo el Código Civil Peruano, art. 1829), cuando se trata de dinero o de bienes fungibles y se permite al custodio hacer uso de los bienes, existe transferencia de propiedad de los bienes depositados a favor del custodio, siendo obligación de este último devolver bienes del mismo tipo, cantidad y calidad, más no los mismos bienes entregados en custodia. Al tratarse de un depósito irregular, los clientes de BitGrail no tenían más que un derecho de crédito contra la compañía y por lo tanto eran tratados como acreedores ordinarios.
Si bien he recogido dos casos emblemáticos (y de una antigüedad tal que nos permita conocer los pronunciamientos de las cortes competentes), eso no significa que no se hayan producido insolvencias recientemente. Hace muy poco, el 11 de noviembre de 2022, se produjo la insolvencia de mayor magnitud de la historia de este mercado, cuando FTX conjuntamente con 130 compañías de su grupo, solicitó el inicio de un proceso de insolvencia en Estados Unidos bajo el famoso Chapter 11, tras una corrida masiva de sus clientes que le generó un déficit de aproximadamente US$ 8 billones[6]. La crisis se originó en Alameda Research, una compañía del mismo grupo dedicada a la compra y venta de criptomonedas, la cual habría atravesado problemas de liquidez que fueron cubiertos por préstamos de la propia FTX por aproximadamente US$ 10 billones. La situación se hizo pública mediante un reporte del portal CoinDesk, lo cual causó que Binance (la Criptobolsa más grande del mundo) liquide toda su tenencia de FTT (la moneda originaria de FTX), hundiendo su precio y generando una corrida generalizada del resto de inversionistas de FTX que la empresa no pudo cubrir[7].
Estos ejemplos nos enseñan que las inversiones en criptomonedas no están seguras en esta clase de entidades, pues su manejo no es transparente y su situación puede deteriorarse rápidamente. Por ese motivo, es importante analizar entre otros riesgos, el riesgo de insolvencia, y qué tan vulnerables se encuentran si ello llegara a materializarse.
Breve análisis de los riesgos legales y recomendaciones para el futuro
Es aún muy pronto para saber qué pasará con los inversionistas de FTX. No obstante, los resultados de MtGox y de BitGrail sí nos dan una idea de lo que puede suceder en una situación como esta. Naturalmente, el resultado final dependerá en gran medida de la ley aplicable al proceso, que normalmente (pero no necesariamente) será la ley del lugar de constitución de la Criptobolsa.
Independientemente de la jurisdicción en la que nos encontremos, los procesos de insolvencia suelen seguir una lógica y procedimiento parecidos. En todo proceso de insolvencia, la autoridad competente (administrativa o judicial) debe, entre otros, (i) identificar los activos que son propiedad del deudor y que formarán parte de la masa concursal, (ii) separar los activos que pertenecen a terceros, e (iii) identificar a los acreedores del deudor y asignarles alguna clase de prioridad. Para determinar qué es y qué no es propiedad del deudor, y qué derechos tienen los potenciales acreedores, entran a tallar las categorías jurídicas propias de cada jurisdicción por lo que tendríamos que hacer un análisis caso por caso.
Sin perjuicio de lo anterior, en países con tradición jurídica como la peruana (para lo cual Italia es una buena referencia), es fundamental e inevitable entrar en la dicotomía del derecho de crédito contra el derecho real. Si se determina que el cliente es titular de un derecho de crédito (como sucedió en el caso de BitGrail), la única forma de cobrar ese crédito será directamente de la masa concursal. En este supuesto, se deberá respetar un orden de prelación establecido bajo las normas de insolvencia respectivas para poder cobrar. Lamentablemente, el destino que aguarda a los clientes de una Criptobolsa seguramente sea el formar parte del último orden de prelación pues no son titulares de créditos que ameritan una tutela preferente (como los créditos laborales) ni tienen garantías específicas.
Si, por el contrario, se determinase que el cliente es titular de un derecho real sobre las criptomonedas en las que invirtió, éste tendría el derecho a reivindicar los activos pues no formarían parte de la masa concursal de la Criptobolsa. Este escenario es, a todas luces, más ventajoso para el acreedor. Sin embargo, requiere que el acreedor esté en capacidad de individualizar sus bienes, distinguiéndolos de aquellos del deudor y de todos los demás acreedores. Es aquí donde comienza el problema y entran a tallar, no solo los términos y condiciones de uso de la plataforma de la bolsa, sino la forma como la Criptobolsa ha custodiado las criptomonedas. El escenario ideal es aquel donde la bolsa, además de reconocer al cliente como propietario de las criptomonedas que adquiere y su propia condición de custodio de éstas, se toma el trabajo de crear direcciones segregadas donde almacenar las criptomonedas de cada cliente, sin utilizar dichos activos para otras operaciones (propias o de otros clientes). El problema con este escenario es que operar de esa manera no es conveniente para el negocio de la Criptobolsa. Como se explicó anteriormente, resulta operativamente más sencillo mantener los activos de sus clientes mezclados en direcciones ómnibus. Además, pueden generar ganancias adicionales si utilizan tales activos para operaciones a título propio. Estas prácticas terminan entorpeciendo y hasta imposibilitando la individualización de los activos de sus clientes, con la consecuencia de que éstos terminen siendo titulares únicamente de derechos de crédito contra la Criptobolsa en lugar un derecho real sobre los activos (independientemente de si fue reconocido así en el contrato entre las partes).
Ante los casos de insolvencia cada vez más comunes en el mercado de criptomonedas, es altamente recomendable ponderar este riesgo antes de decidir invertir a través de determinadas plataformas. Aunque sea tedioso y quizás hasta confuso, recomiendo fuertemente leer con detenimiento los términos y condiciones de la plataforma con la finalidad de identificar los siguientes puntos:
- Si la bolsa trabaja con direcciones ómnibus o con cuentas segregadas por cliente.
- En caso de trabajar con direcciones ómnibus, quién es el titular de dicha cuenta.
- Si la bolsa reconoce o no el derecho de propiedad de sus clientes sobre las criptomonedas, y a título de qué las mantiene en su poder.
- Si la bolsa tiene derecho o no de disponer de las criptomonedas de sus clientes. De ser así, al menos en los países con nuestra tradición jurídica, nos encontraríamos ante la figura del depósito irregular, lo cual convierte a la bolsa en propietaria de las criptomonedas y a los clientes en titulares de un derecho de crédito.
Una de las plataformas que, al menos en papel, parece dar cierto nivel de seguridad es Coinbase (la segunda bolsa más grande del mundo). A diferencia de su principal competidor (Binance), Coinbase sí se pronuncia expresamente respecto al tema de la propiedad de las criptomonedas transadas en su plataforma, lo cual nos permite tener el panorama un poco más claro. Los Términos y Condiciones de Coinbase establecen lo siguiente[8]:
2.7.1 Ownership. Title to Supported Digital Assets shall at all times remain with you and shall not transfer to Coinbase. All interests in Digital Assets we hold for Digital Asset Wallets are held for customers, are not property of Coinbase, and are not subject to claims of Coinbase’s creditors. As owner of the Supported Digital Assets in your Digital Asset Wallet, you shall bear all risk of loss of such Supported Digital Assets. Coinbase shall have no liability for Supported Digital Asset fluctuations or loss. None of the Supported Digital Assets in your Digital Asset Wallet are the property of, or shall or may be loaned to, Coinbase; Coinbase does not represent or treat assets in User’s Digital Assets as belonging to Coinbase. Coinbase may not grant a security interest in the Supported Digital Assets held in your Digital Asset Wallet. Except as required by law, or except as provided herein, Coinbase will not sell, transfer, loan, hypothecate, or otherwise alienate Supported Digital Assets in your Digital Asset Wallet unless instructed by you. (énfasis agregado)
No obstante, Coinbase también reconoce la posibilidad de usar direcciones ómnibus para el almacenamiento de las criptomonedas[9]:
2.7.4. Omnibus Accounts. In order to more securely and effectively custody assets, Coinbase may use shared blockchain addresses, controlled by Coinbase, to hold Supported Digital Assets for Digital Asset Wallets on behalf of customers and/or held on behalf of Coinbase. Although we maintain separate ledgers for users’ Coinbase Accounts and Coinbase accounts held by Coinbase for its own benefit, Coinbase shall have no obligation to create a segregated blockchain address for your Supported Digital Assets. (énfasis agregado)
En base a lo anterior, no considero que ésta ni ninguna otra plataforma otorgue garantías 100% seguras a sus clientes respecto a la recuperación de sus activos en caso de insolvencia. Pero si desean incursionar en este mercado, quizás valga la pena tomarse el trabajo de identificar qué Criptobolsas representan el menor riesgo, de manera que, si sucede lo peor, no los tome desprevenidos.
[1] https://www.forbes.com/advisor/investing/cryptocurrency/top-10-cryptocurrencies/
[2] Haentjens, M., De Graaf T. y Kokorin I. (2020). The Failed Hopes of Disintermediation: Crypto-custodian Insolvency, Legal Risks and How to Avoid Them. Hazelhoff Research Paper Series No. 9, 16.
[3] https://www.investopedia.com/terms/m/mt-gox.asp
[4] Haentjens, M., De Graaf T. y Kokorin I. (2020). The Failed Hopes of Disintermediation: Crypto-custodian Insolvency, Legal Risks and How to Avoid Them. Hazelhoff Research Paper Series No. 9, 17.
[5] Haentjens, M., De Graaf T. y Kokorin I. (2020). The Failed Hopes of Disintermediation: Crypto-custodian Insolvency, Legal Risks and How to Avoid Them. Hazelhoff Research Paper Series No. 9, 18.
[6] https://www.nytimes.com/2022/11/14/technology/ftx-sam-bankman-fried-crypto-bankruptcy.html
[7] https://www.investopedia.com/what-went-wrong-with-ftx-6828447
[8] https://www.coinbase.com/legal/user_agreement/united_states
[9] https://www.coinbase.com/legal/user_agreement/united_states
