Nuestra Constitución establece claramente desde su primer artículo que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo del Estado. El artículo 45º agrega que el poder del Estado emana del pueblo y quienes ejercer tal poder, consecuentemente, lo hacen con las limitaciones y responsabilidades aplicables. La Constitución de los Estados Unidos, por mencionar un ejemplo llamativo, emplea la conocida frase “We the people” justo al inicio de su texto para destacar la misma idea: que el poder emana de los individuos.
En esos términos, resulta siempre prudente recordar que, en el campo regulatorio, más casi nunca es mejor. El “casi” es relevante pues no puede negarse que la regulación tiene un espacio que deberá ser cubierto adecuadamente pero ello no debe distraernos de lo que aquí nos ocupa: los peligros de olvidar que con cada nueva regulación, hay un espacio de libertad que ya no tenemos. Stephen Carter, profesor de derecho en Yale University, publicó una interesante columna en el 2014 en la que relató el consejo que siempre da a sus alumnos de primer año: nunca apoyar una regulación por la que no estén dispuestos a matar “Ver: https://www.bloomberg.com/opinion/articles/2014-12-04/law-puts-us-all-in-same-danger-as-eric-garner ).
Es cierto que las regulaciones suelen orientarse a abrir espacios para la cooperación segura entre individuos. Eso no significa que nos encontramos frente a una pretensión sin problemas dado que la coerción legal puede también distraernos del hecho de que, en una buena cantidad de supuestos, los individuos actúan no por genuina confianza sino en respuesta al riesgo de desobediencia legal (Ver: RIBSTEIN, Larry. Law v. Trust, George Mason University School of Law, Law and Economics Working Paper No. 00-38, 2000).
Tengo la impresión de que el consejo del profesor Carter es adecuado: cada regulación implica un costo y consecuentemente implica la distracción –justificada o no es tema aparte– de recursos escasos que podrían haber servido a otro propósito. Por ejemplo, defender regulaciones más estrictas para la aprobación de comercialización de un fármaco puede ser deseable porque se orienta a reducir la probabilidad de posibles daños asociados a la administración de un medicamento cuya seguridad, calidad y eficacia no se encuentran claramente respaldadas. Dichas exigencias, en una persectiva diferente, podrían demorar la disponibilidad de medicamentos que podrían estar salvando vidas ya mismo.
Pongo este ejemplo sutil de cómo una regulación puede, aparentemente, generar un beneficio que nos distrae del costo asumido para no emplear ejemplos obvios como podría ocurrir con la tipificación de un nuevo delito: tipificación que introduce per se el riesgo de, incluso, una posible pérdida de libertad frente a la inobservancia de esta nueva disposición.
Aunque me adhiero, entonces, al consejo del profesor Carter, siento que tengo que decir más. Diré esto: el poder emana de los individuos libres y no del Estado regulador. En tales términos, se explican dos reglas de capital importancia en nuestro sistema legal. Primero, que los individuos retenemos nuestra libertad para hacer lo que nos plazca con nuestras vidas salvo que trasgredamos el ordenamiento jurídico o, en general, despleguemos una agresión contra otro individuo.
Segundo, que el aparato estatal ciertamente no puede, a través de sus funcionarios y servidores, hacer lo que le plazca dado que sus atribuciones vienen delineadas por lo que la Constitución y las leyes establecen. Si una agencia de competencia quiere sancionar a un grupo de empresarios por presuntamente haberse coludido, tiene que demostrarlo o, en todo caso, evidenciar sobre la base de qué ha arribado a tal convicción. Si una entidad quiere implementar una nueva regulación con determinado fin, debe demostrar si dicha regulación atiende realmente a un problema real y si la opción regulatoria elegida genera más bienestar que los costos que necesariamente implica.
Vivimos en una era de inflación regulatoria en la que se le exige al Estado cuidarnos hasta de lo que comemos. Cuidado. Es el camino perfecto hacia la construcción de una Nación de siervos en lugar de individuos libres. La acción del individuo se presume legal. Reguladores, académicos y estudiantes de derecho deberían, a mi juicio, ser los primeros en recordar que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe… nadie excepto el Estado. Reguladores, servidores y funcionarios públicos se deben limitar a las funciones que les competen conforme a derecho. Eso y nada más que eso.
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