Desde su firma, en 1947, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés) incluyó solamente el comercio de bienes (mercancías). Se creía que el comercio de servicios no estaba contemplado, e incluso estaba sujeto a mucha regulación estatal. No obstante, todo esto cambió hacia la década de 1970, ya que hubo un incremento de transacciones transfronterizas en los sectores telecomunicaciones, finanzas y construcción.
Todos estos sectores implicaban un tipo de comercio no tradicional, es decir que no involucraba bienes tangibles, sino más bien actividades prestacionales que generaban valor para aquellos que las adquirían (Kayastha, p. 314). Es por ello por lo que, en 1972, la OCDE presentó un reporte en el que se introdujo el concepto de “comercio de servicios”, y estableció ciertas características, que incluían el libre flujo de estos.
Hacia la década de 1980, diversas multinacionales tecnológicas buscaban acceso a nuevos mercados emergentes, por lo que los Estados Unidos propuso regular comercio de servicios. Esta propuesta no fue bien recibida por los Estados en vías de desarrollo, quienes se mostraron escépticos por dos razones: (i) El temor de que servicios de países industrializados abrumen la economía; y, (ii) El temor de que las reglas internacionales limiten su capacidad de lograr objetivos domésticos.
Fue recién en 1995 que, como parte de la Ronda Uruguaya, se adoptó el Acuerdo General sobre Comercio de Servicios (General Agreement on Trade in Services – GATS). Este acuerdo, que formó parte del texto integrante del Acuerdo de Marrakesh, que constituyó la OMC, tenía como objetivo eliminar las barreras en el comercio de servicios, a través de la liberalización económica de los mercados, regulando la libre concurrencia del capital privado, la libre competencia y la privatización de las empresas públicas.
Sin embargo, la realidad demuestra que este acuerdo ha resultado insuficiente respecto de la regulación del comercio de servicios. Así, surgen dos problemas fundamentales: (i) la definición de qué servicios son susceptibles de ser comerciados internacionalmente; y, (ii) de qué manera deben aplicarse las normas del GATS. En las siguientes líneas, analizaremos ambos desafíos, para luego plantear cómo debe regularse el comercio de servicios internacionales y qué propuestas de mejora podrían existir.
- ¿QUÉ SERVICIOS SON MATERIA DE COMERCIO INTERNACIONAL, SEGÚN EL GATS?:
Comencemos por señalar que el GATS no ha dado una definición de qué debe entenderse por servicio, sino que se limitó a señalar que éstos abarcan muchas actividades. De la lectura conjunta de los diversos literales del art. 1 del GATS, podemos entender que serán materia de comercio todos los servicios que no sean suministrados en “en ejercicio de facultades gubernamentales” (GATS, 1995).
El mismo artículo señala que en los servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales son aquellos que no se suministran en condiciones comerciales, y que no se suministran en condiciones de competencia con otros proveedores (GATS, 1995).
Sin embargo, este artículo no parece brindar una explicación respecto de qué es servicios, sino que da por sentado que se adopta la definición que presentamos de Kayastha. Es así que podríamos deducir que, cuando el GATS habla de servicios, se refiere a todas aquellas actividades de carácter prestacional y que generan un valor agregado para quien las adquiere, pero que a su vez no se prestan en ejercicio de facultades gubernamentales.
Lo que sí señala el GATS es que el comercio de servicios se puede prestar bajo 4 formas de suministro:
- Suministro transfronterizo: Cuando A presta servicios a B sin estar presente en el país de B. Por ejemplo, podemos citar los famosos call centers.
- Consumo en el extranjero: Cuando B se desplaza hasta el país de A para recibir el servicio. El clásico ejemplo son los turistas.
- Presencia comercial: Cuando una Empresa A se establece en un país ajeno, mediante arrendamiento o compra de locales, para prestar servicios in situ Aquí podríamos citar a las filiales de empresas multinacionales, por ejemplo, las grandes cadenas hoteleras.
- Presencia de personas físicas: Cuando un individuo se establece en un país ajeno para prestar servicios in situ.
Como ya mencionamos, el GATS realmente no define qué es un servicio, sino que sólo desarrolla las condiciones de suministro. Además, pareciera asumir la definición de Kayastha, pero no lo señala expresamente. Por ello, consideramos que existe un vacío que el GATS no ha previsto: No hay una definición propia de qué debe entenderse por servicios, sino que se permite que cada país defina según sus intereses, por ello se puede afirmar que no hay uniformidad en los servicios regulados.
- ¿DE QUÉ MANERA SE APLICAN LAS NORMAS DEL GATS?:
Para entender las normas vinculadas al comercio internacional de servicios, hemos tratado de resumirlas en el siguiente cuadro:
| Obligaciones Generales | Obligaciones Negociables |
| Trato de Nación Más Favorecida (Art. II del GATS): Dar igual trato a todos los interlocutores comerciales, con base en el principio de no discriminación.
Transparencia (Art. III del GATS). | Acceso al mercado (Art. XVI del GATS): En sectores en lista de compromisos, no se puede poner: · Limitación al número de proveedores de servicios. · Limitación al Valor de los activos o las transacciones. · Limitaciones al número de operaciones o cuantía de producción de servicios. · Limitación al número de personas que pueden emplearse para prestar el servicio. · Medidas que restrinjan los tipos de personería jurídica. · Limitación a la participación del capital extranjero.
Trato Nacional (Art. XVII del GATS): En sectores en lista de compromisos, no se puede aplicar medidas discriminatorias que beneficien a los servicios nacionales o a los proveedores nacionales de servicios. |
Como puede deducirse del nombre, las obligaciones generales son aquellas de las que los Estados no pueden exceptuarse en el cumplimiento, mientras que las obligaciones negociables son las que, bajo ciertas premisas, los Estados pueden o no cumplir.
Sin embargo, el GATS también establece una obligación adicional: los países deben elaborar listas de los servicios a los que se aplicarán (o no) las regulaciones del GATS. Esto significa que, no sólo el GATS no contempla qué son servicios, sino que deja a libertad de los Estados decidir de qué manera se aplicarán las normas del GATS. En este sentido, los Estados deben enviar dos listas. La primera, la lista de Compromisos, detalla los sectores a los que (i) se aplica las obligaciones de acceso a los mercados y trato nacional; y, (ii) qué tanto se pueden adoptar medidas incompatibles con estas obligaciones. La segunda, la lista de Exenciones, enumera los sectores en los que se exceptúa la aplicación de obligaciones de acceso al mercado y trato nacional.
Es así como se puede afirmar que no existe uniformidad respecto de la normativa aplicable al comercio internacional de servicios.
III. ¿QUÉ RETOS ADICIONALES SE PLANTEAN RESPECTO DEL COMERCIO INTERNACIONAL DE SERVICIOS?:
Hasta este momento, hemos planteado la existencia de dos retos importantes:
- No hay una definición propia de qué debe entenderse por servicios, sino que cada país define según sus intereses. Por ello, no hay uniformidad en los servicios regulados.
- Se deja a los Estados en libertad de decidir a qué sectores se aplican las normas del GATS. Por ello, no hay uniformidad en la normativa aplicable.
En resumen, creemos que se trata de un sistema complejo que permite a los Estados adaptarse a las limitaciones específicas del sector o modo de comercio, al mismo tiempo que se maximizar la flexibilidad (OMC, s.f.). Sin embargo, esto plantea desafíos en materia de interpretación del GATS, y para ilustrarlo presentaremos el caso de Antigua y Barbuda contra los Estados Unidos, en el marco del procedimiento de solución de controversias de la OMC.
- Caso Antigua vs. EE.UU.:
En 1996, el ciudadano americano Jay Cohen abre World Sports Exchange, una firma de apuestas para eventos deportivos americanos, pero en Antigua. Claramente, se trataba de un suministro transfronterizo, que movía millones de dólares por apuestas. Esto llamó la atención del FBI, que, en 1998, inició una investigación y determinó que Cohen había violado varias leyes federales y estatales, que impedían la prestación de este servicio en territorio americano. Cohen fue encarcelado, pero no sin antes hacer lobby para que Antigua inicie un proceso de solución de controversias en el marco de la OMC, contra EE.UU.
En el 2003, Antigua inició el procedimiento solicitando conformación de grupo especial, bajo el fundamento de que el efecto acumulativo de todas las leyes federales y estatales representaba una restricción incompatible al comercio de servicio de apuestas. Los Estados Unidos contestó que tanto sus leyes federales como estatales no tenían como objetivo restringir el comercio y que, en todo caso, eran necesarias para proteger la moral y el orden público.
En el marco del procedimiento de solución de controversias, hubo pronunciamientos tanto del Grupo Especial como del Órgano de Apelaciones de la OMC, que llegaron a conclusiones similares, pero en base a razonamientos diferentes. Con el fin de lograr mayor comprensión, hemos resumido las conclusiones en el siguiente cuadro:
| Grupo Especial | Órgano de Apelaciones | |
| Conclusión | EE.UU. incurrió en una práctica restrictiva del comercio internacional de servicios. | |
| Compromiso de EE.UU. respecto de los juegos de azar | La lista compromisos y exenciones de EE.UU. incluía un compromiso de pleno acceso al mercado para el suministro transfronterizo de juegos de azar. | |
| ¿Hubo un trato menos favorable respecto de los servicios de juegos de azar provenientes de Antigua? | Las leyes federales de EE.UU. prohibían el acceso al mercado de juegos de azar y apuestas extranjeros, pero sí permitía el acceso al mercado de juegos de azar y apuesta americanos.
Esto significaba que los EE.UU. había otorgado un trato menos favorable a los servicios provenientes de Antigua. Además, este país no logró demostrar que las restricciones eran necesarias para proteger la moral y el orden público. | Si bien las leyes federales de EE.UU. constituían una presunta “prohibición total”, esto no constituía, por si mismo, una medida objeto de un procedimiento de solución de controversias, sino que se requería un daño.
La materialización del daño se constituía cuando EE.UU. actuó de manera incompatible con la obligación de acceso, ya que las leyes contenían limitaciones no previstas en su lista de Compromisos y Exenciones.
Además, si bien las leyes protegían ciertos intereses sociales, EE.UU. éstas mismas se constituían en una restricción indebida al permitir que proveedores americanos presten el servicio de apuestas, pero no proveedores extranjeros. |
Estas conclusiones grafican que la interpretación de las normas de comercio de servicios no es uniformes, sino que más bien generan interpretaciones que pueden llevar a contradicciones.
- CONCLUSIONES:
Tal y como señala la OMC, el comercio de servicios representa aproximadamente el 50% del total a nivel mundial. Sin embargo, como hemos visto, la regulación del comercio internacional de servicios es bastante dispersa y llena de vacíos no contemplados por el GATS. Es por ello por lo que se necesita cubrir estos vacíos lo más pronto posible.
Es necesario que los nuevos acuerdos de la Ronda de Doha fortalezcan el GATS, a través de un proceso de enmiendas. En este sentido, se debe fortalecer el alcance de qué se entiende por servicios, a fin de homogeneizar la interpretación del GATS.
Bibliografía:
Acuerdo General sobre Comercio de Servicios. (1995). https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/26-gats.pdf.
Kayastha, S. (2011) Defining Service and Non-Service Exchanges. Service Science, 3(4), 313-324. https://doi.org/10.1287/serv.3.4.313.
Organización Mundial del Comercio. (s.f.). DS285: Estados Unidos — Medidas que afectan al suministro transfronterizo de servicios de juegos de azar y apuestas. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds285_s.htm.
Organización Mundial del Comercio. (s.f.). El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS): objetivos, alcance y disciplinas. https://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm.
Imagen extraída de:
https://comercioexterior.la/broker-internacional/servicio-postventa/
Publicado el 21/09/2021
